2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. D은 2008. 9. 17. 이 사건 부동산을 강제경매절차(이하, 이 사건 제1경매절차라 한다)에서 매수하였고, 피고는 2008. 10. 2. 위 부동산에 관한 같은 해

9. 5. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하, 이 사건 가등기라 한다)를 마쳤다.

나. D은 2008. 10. 7.경 이 사건 부동산에 관하여 E에게 채권최고액 40,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

다. E의 경매신청에 따라 이 사건 부동산에 관하여 2012. 7. 10. 서울중앙지방법원 F로 부동산임의경매절차(이하, 이 사건 제2경매절차라 한다)가 개시되었고, 원고는 2013. 6. 27. 위 경매절차에서 위 부동산을 매수하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 D이 이 사건 부동산을 취득할 당시 함께 매수한 그 지상 건물에 관한 G 명의의 소유권이전청구권가등기가 담보가등기였던 점에 비추어 이 사건 가등기도 담보가등기라 할 것인데, 담보가등기인 이 사건 가등기가 이 사건 제2경매절차에서 말소되지 않았으므로, 피고는 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다.

나. 판단 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것은 아니다

(대법원 1998. 10. 9.자 98마1333 결정 등 참조) 살피건대, 갑5호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 D은 2008. 9. 17.경 이 사건 제1경매절차에서 이 사건 부동산 뿐만 아니라 이 사건 부동산 지상 건물에 관한 1/3 지분을 매수하였는데,...

참조판례