나. ‘가’항의 경우 다른 승계인이 망인을 수계하려면 제1심법원에 소송수계신청을 하여야 하는지 여부

다. 제1심에서 소송을 수계한 자가 항소심에서 또다시 수계할 수 있는지 여부

나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.

다. 을이 이미 제1심법원에서 갑의 수계절차를 밟았다면 항소심에서 또 다시 갑을 수계할 수는 없음이 명백하다.

상고비용은 원고 및 원고승계참가인들의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

이 사건 기록에 의하면 이 사건 제1심원고이던 소외 1은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1990.8.11. 사망하였고 당시 그의 소송대리인도 없었음을 알 수 있으므로(위 소외 1의 제1심소송대리인으로 되어 있는 변호사 박승환이 선임된 것은 위 소외 1 사망 후인 1990.9.6.의 일이어서 적법한 소송대리인이라고 할 수 없다) 이 사건 소송은 위 소외 1의 청구부분에 관한 한 그의 사망으로 바로 중단되었다고 할 것이다.

그런데 제1심에서는 위 소외 1과 공동원고였던 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만이 위 소외 1을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만을 소외 1의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였으므로 만일 위 소외 1을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 위 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 할 것이다 (당원 1993.2.12. 선고 92다29801 판결 참조).

따라서 원고 승계참가인 1, 원고 승계참가인 2가 위 소외 1로부터 포괄유증을 받았다 하여 위 소외 1을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 할 것이고, 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인의 항소로 인한 항소사건이 계속된 원심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.

그리고 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인은 이미 제1심법원에서 위 소외 1의 수계절차를 밟았으므로 항소심인 원심에서 또 다시 위 소외 1을 수계할 수는 없음이 명백하다.

그러므로 원심이 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인 및 위 참가인들의 원심에서의 승계참가신청을 소송수계신청으로 보아 이를 허용하였어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하면 원심이 망 소외 2와 위 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.