2. 원고의 피고 2에 대한 주위적 청구를 기각한다.

3. 피고 2는 원고에게 주문 제1항 기재 토지에 관하여 2000. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고 2에 대한 청구 : 주위적으로 피고 2는 피고 1에게 주문 제1항 기재 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결, 예비적으로 주문 제3항 기재와 같은 판결.

가. 청구의 표시

주문 제1항 기재 토지에 관하여 2000. 12. 31. 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구

나. 자백간주 판결( 민사소송법 제150조 )

2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 인정사실

(1) 원고 마을은 강원 횡성군 공근면 행정리에 거주하는 주민들로 구성된 자연 부락이다.

(2) 분할전 강원 횡성군 공근면 행정리 답 253 2,969㎡(898평)는 원래 소외 임희상(임희상)명의로 사정받은 토지이다.

(3) 그런데 소외 2는 1956. 2. 22. 위 토지에 관하여 자신 명의의 소유권보존등기(다만 보존등기 당시의 등기부상 위 토지의 면적은 898평이 아니라 60평으로 기재되어 있다)를 마친 후, 1999. 9. 10. 위 토지를 망 소외 3( 피고 2의 부이다)에게 매도하고 1967. 9. 5. 이를 원인으로 위 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

(4) 위 망 소외 3은 1984. 7. 29. 사망하였고, 피고 2가 위 토지를 단독으로 상속하여 2000. 6. 28. 이를 원인으로 위 토지에 관하여 피고 2 명의의 소유권이전 등기가 마쳐졌다.

(5) 피고 2는 위 소유권이전등기 신청 당시 이 토지에 대한 면적을 60평에서 898평으로 경정등기신청을 함께 하였고, 이에 따라 위 토지에 대한 면적은 898평으로 등기부상 표시가 경정되었으며, 그 후 위 토지는 2001. 1. 30. 강원 횡성군 공근면 행정리 253 답 2,881㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)와 같은 리 253-1 답 88㎡로 분할되었다.

(6) 한편 원고 마을은 1941. 경 소외 4로부터 이 사건 토지부분을 증여받아서 1942. 경부터 1943. 경까지 원고 마을 주민들이 이 사건 토지 전부를 포함한 인근토지상에 저수지를 건설한 이래 1980. 12. 31. 부터 현재까지 위 저수지의 저수량에 맞추어서 인근 원고 마을 주민들 소유의 농경지들에 농업용수를 공급하는 방법으로 위 저수지를 관리하여 왔다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8호증, 갑12호증(가지번호가 있는 경우 이를 모두 포함한다), 갑16호증의 3의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 5, 소외 6의 각 증언, 피고 1에 대한 당사자본인신문결과, 이 법원의 현장검증 및 감정인 소외 7에 대한 측량감정의 각 결과, 변론의 전취지

나. 판단

(1) 주위적 청구에 관한 판단

(가) 주장

① 이 사건 토지는 위 임희상이 사정받은 토지인데, 이를 위 임희상의 아들인 소외 8이 단독으로 상속하였고, 이를 위 소외 8의 딸인 피고 1이 재차 단독 상속하였으므로 이 사건 토지는 피고 1의 소유이다.

② 한편 원고 마을은 1941. 경 이 사건 토지를 소외 4로부터 증여받아 이 사건 토지 상에 저수지를 건설하여 1980. 12. 31. 부터 현재까지 이를 점유, 관리하여 왔으므로 원고는 피고 1에 대하여서 점유취득시효완성에 따른 소유권이전등기청구권을 가지고 있다.

③ 한편 이 사건 토지를 위 임희상이 사정받은 것으로 밝혀진 이상 이 사건 토지에 관한 위 소외 2 명의의 소유권보전등기의 추정력은 번복되었고, 따라서 이에 터잡은 피고 2 명의의 위 소유권이전등기도 원인 무효이다.

④ 따라서 원고는 피고 1에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 1을 대위하여 피고 2에게 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 대신 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다고 주장한다.

(나) 판단

살피건대, 이 사건 토지는 원래 소외 임희상(임희상)명의(토지조사부상 한자로만 기재되어 있을 뿐 주소나 기타의 아무런 기재가 없다)로 사정된 토지임은 앞서 인정한 바와 같지만, 원고의 위 주장은 피고 1이 이 사건 토지의 사정명의자로 토지조사부상에 기재된 임희상(임희상)의 손녀임을 전제로 한 주장이므로 이 점에 관하여 보건대, 이 점에 부합하는 듯한 갑16호증의 1, 2, 갑17호증의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 6, 소외 9의 각 증언, 피고 1에 대한 피고본인신물결과는 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 없어 이를 선뜻 믿기 어렵고, 갑9호증, 갑10호증의 1, 2, 갑11호증의 각 기재는 임희상 및 소외 8이라고 기재된 부분의 한자가 위 토지조사부상에 기재된 임희상의 한자와 서로 부합하지 않는 점에 비추어 이것만으로 위 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 1이 이 사건 토지의 사정명의인인 위 임희상의 손녀로서 최종적으로 이 사건 토지를 상속받아 현재 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 원고의 위 주위적 청구에 관한 주장은 이유 없다고 할 것이다.

(2) 예비적 청구에 관한 판단

(가) 주장

① 이 사건 토지는 위 임희상이 사정받은 토지이고, 이 사건 토지를 위 임희상이 사정받은 것으로 밝혀진 이상 이 사건 토지에 관한 위 소외 2 명의의 소유권보전등기의 추정력은 번복되었고, 따라서 이에 터잡은 피고 2 명의의 위 소유권이전등기도 원인 무효이다.

② 한편 원고 마을은 1941. 경 이 사건 토지를 소외 4로부터 증여받아 이 사건 토지상에 저수지를 건설하여 1980. 12. 31. 부터 현재까지 이를 점유, 관리하여 왔으므로 위 점유취득완성 당시인 2000. 12. 31. 현재의 이 사건 토지의 진정한 소유자에게 이에 따른 소유권이전등기청구권을 가지고 있다.

③ 그런데 위 임희상의 진정한 상속인이 누구인지 알 수가 없어서 이러한 경우 위 취득시효완성당시의 이 사건 토지의 진정한 소유자는 아니지만 등기명의인인 피고 2를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 할 것이므로, 피고 2은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

(나) 판단

① 위에서 인정한 바와 같은 원고 마을이 위 저수지를 건설하게 된 경위, 그 관리형태, 점유권원의 성질, 점유기간을 종합하면 원고 마을은 이 사건 토지를 1980. 12. 31. 부터 2000. 12. 31. 까지 20년 동안 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 할 것이므로, 원고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다고 할 것이고, 또한 앞서 인정한 바와 같이 위 임희상이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 인정되는 이상 위 소외 2 명의의 보존등기는 그 추정력이 번복되어 원인 무효라고 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기 역시 원인 무효라고 할 것이다.

② 한편 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여

위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다. 그런데 위에서 인정한 사실에 비추어 보면 이 사건 토지는 위 임희상에게 사정된 토지임은 명백하지만 위 임희상의 토지조사부상의 기재는 한자만 기재되어 있을 뿐 주소나 본적 등 그 신원을 확정할 수 있는 기재 사항이 전혀 되어 있지 않아 위 임희상이나 그의 진정한 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고 2의 위 이전등기가 무효라는 이유만으로 위피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다고 할 것이다. 그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항 이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 또한 피고 2도 2005. 12. 2. 자 준비서면에서 자신의 명의의 소유권 이전등기가 원인무효임을 인정하고 있고, 위 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유명의를 가지고 있는 피고 2에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 참조).

③ 그렇다면, 피고 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 2000. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

④ 피고 2의 주장에 관한 판단

먼저 위 피고는, 위 소외 4가 원고에게 이 사건 토지를 증여할 당시 위 소외 4에게는 이 사건 토지를 처분할 권한이 없는 무권리자이므로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유라고 볼 수 없어 원고가 이 사건 토지를 시효취득하였다고 할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항 에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결 참조). 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 위 소외 4로부터 이 사건 토지를 증여받아 이에 대한 점유를 개시하였고, 위 증여의 객관적인 성질에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 점유는 자주점유라고 할 것이고, 가사 피고 2의 주장과 같이 위 소외 4가 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없었더라고 하더라도 원고가 그 사실을 알면서 이 사건 토지를 취득하거나 위 증여가 무효임을 알면서 이 사건 부동산을 취득하여 점유를 시작하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

다음으로 위 피고는, 위 피고의 부인 위 망 소외 3이 이 사건 토지를 1966. 9. 10. 위 소외 2로부터 매수하여 이를 원인으로 1967. 9. 5. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하여 등기부취득시효를 완성하였고, 원고는 1966. 경 이미 이 사건 토지에 대한 점유를 상실하여 원고는 위 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 위 피고가 1967. 9. 5. 이후 10년간 이 사건 토지를 점유하였다거나 원고가 1966. 부터 이 사건 토지에 대한 점유를 상실하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 원고 마을이 이 사건 토지를 1980. 12. 31. 부터 현재까지 이 사건 토지를 점유하고 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2에 대한 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 정헌명

심급 사건

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관련문헌