1. 형사소송법 제370조 , 제276조 에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만 같은 법 제365조 에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건을 심리함에 있어 수사기관에서 작성된 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소장(1995. 11. 17.자) 및 제1심판결에 피고인의 주소지로 기재된 성남시 수정구 신흥 1동으로 소송기록접수통지서를 송달하였다가 위 통지서가 수취인불명, 이사감 등의 사유로 송달불능되고 1996. 6. 18.자 및 7. 9.자 공판기일소환장 역시 수취인 없음의 사유로 각 송달불능되자 같은 해 7. 10. 피고인에 대한 같은 해 8. 13.자 공판기일소환장 등 각종 서류를 공시송달로 할 것을 명하고 위 날짜 및 같은 해 8. 27.자 각 공판기일소환장과, 같은 해 9. 10.자의 선고기일소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하는 등 피고인의 출석 없이 위 사건을 심리한 다음 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였다.

그런데 형사소송법 제63조 제1항 에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 공소장 및 제1심 판결문에 기재된 위 주소는 피고인의 주민등록상의 주소지이기는 하나, 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관사무취급 작성의 피의자신문조서에는 피고인이 관리실장으로 근무하고 있던 공소외 1 주식회사의 전화번호와 함께 피고인의 자택의 전화번호까지 기재되어 있을 뿐만 아니라(수사기록 29면) 피고인의 처인 공소외 2이 피고인이 구속되어 있을 당시 수사기관에 제출한 진정서 및 탄원서에는 거주지를 경기 성남시 중원구 은행 1동으로 기재하고 있고(위 진정서에 첨부된 산모수첩 및 보험증권에도 같은 거주지가 기재되어 있다. 수사기록 52면 내지 60면, 197면 참조), 위 공소외 2이 제1심에 제출한 탄원서에도 위 거주지와 함께 위 전화번호가 기재되어 있음을 알 수 있는바(공판기록 63면), 사정이 이러하다면 피고인은 실제로 검사가 공소를 제기하기 이전부터 원심이 위 사건을 심리할 당시까지 위 거주지에 가족과 함께 거주하였다고 보여지므로(다만 수사기관이 이를 제대로 파악하지 못하고 공소장에 주민등록상의 주소지를 기재하는 바람에 공소장 및 제1심 판결문에 위 주소지가 기재된 것이며, 제1심에서는 피고인이 구속된 상태에서 재판을 받았기 때문에 송달불능의 문제가 발생하지 않다가 항소심에서야 위와 같이 각 서류가 송달불능되었다고 보인다), 앞서 본 바와 같이 위 주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 각 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 위 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조 에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

심급 사건

원심판결

참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌