겸 피부착명령청구자의 항소를 기각한다.

가. 사실오인 내지 법리오해 ⑴ 2011년 5월경의 간음의 점 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)은 D와의 성관계 과정에서 때리려는 시늉을 한 사실이 없고, D는 당시 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑵ 2012. 7. 30.부터 2013. 5. 4.까지의 간음의 점 피고인은 D와의 성관계 과정에서 위력을 행사한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 부착명령 부당 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없음에도 부착명령을 명한 것은 부당하다.

2. 피고사건 부분에 관한 판단

가. 2011년 5월경의 간음의 점에 관한 주장에 대한 판단 ⑴ 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피해자는 정신적인 장애로 인하여 스스로 성적 자기결정권을 행사할만한 능력이 있었다고 볼 수 없고, 피고인은 이와 같이 피해자가 정신적인 장애로 인하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 이용하여 간음하였다고 인정하였다.

⑵ 당심의 판단 ㈎ 관련법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히...

참조조문