1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제20조 제1항 제8호 , 제15호 는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’의 경우 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서, 같은 조 제3항 은 그에 관한 정관변경을 위하여는 특별히 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻을 것을 요구하고 있다. 따라서 정관의 필수적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합설립동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에는 비록 정관변경을 위한 절차는 아니더라도 특별다수의 동의요건을 규정함으로써 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제8호 및 제15호 의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 , 대법원 2013. 6. 14. 선고 2012두5022 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 사업시행방식을 지분제에서 도급제로 변경하는 변경계약은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합설립동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에 해당하므로, 이와 같이 사업시행방식을 변경하는 경우에는 구 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제8호 및 제15호 의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 판단하였다.

다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도급계약 변경에 필요한 총회 의결정족수에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반한 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 관하여

가. 원심은, 1차 변경계약이 구 도시정비법에 위반하여 체결된 것으로서 무효이므로, 1차 변경계약이 유효함을 전제로 그 내용을 일부 변경하기 위하여 체결된 2차 변경계약은 당사자들이 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 하고, 최초 공사계약과 1, 2차 변경계약의 각 내용 및 3차 총회의 경과 등에 비추어 보면, 원고와 피고가 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되지도 아니하므로, 2차 변경계약이 유효한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고는 피고의 최초 공사계약 변경 요구에 따라 특별위원회를 구성하여 검토한 결과 사업시행방식을 ‘지분제’에서 ‘도급제’로 변경할 경우 분양가 하락으로 인한 분양수입금 감소로 조합원의 추가분담금이 증가할 것으로 예측되었으나, 피고와의 계약을 해지하고 재입찰을 할 경우 사업시행방식을 도급제로 하여 공사계약을 체결하는 것이 불가피하고 그 경우 오히려 피고가 제시하고 있는 공사비보다 공사비가 증가될 가능성이 있는 것으로 검토되어 각 변경계약을 체결하게 되었다.

② 3차 총회결의를 위하여 사전에 조합원들에게 배포된 총회책자에는 제3호 안건으로 ‘시공사 공사도급계약 변경 승인 결의의 건’을 상정한다는 취지와 ‘최초 공사계약’, ‘1차 변경계약’과 ‘2차 변경계약’의 계약조항 전문이 3단으로 구분되어 기재되어 있고, ‘1차 변경계약’과 ‘2차 변경계약’으로 변경된 각 계약조항이 밑줄로 강조되어 있으며, ‘비고’란에 변경된 내용의 핵심 내용이 요약 기재되어 있어 각 변경된 부분을 쉽게 비교하여 볼 수 있게 기재되어 있다.

③ 2차 변경계약의 계약서에는 제목이 “변경계약서”에서 “공사도급 변경계약서”로 변경되었고, 사업방법이 ‘도급제’라고 명시되었으며, 도급제를 반영하여 계약의 구체적인 내용이 변경되었고, 위와 같은 내용은 위 총회책자의 비고란에 ‘계약서 명칭에 도급제 반영’, ‘도급제 사업방식 적용’, ‘도급제 반영’, ‘도급제 적용 공사범위’, ‘공사도급금액 조정’, ‘기성불 도급제 반영하여 조합에 귀속 처리’라고 요약하여 기재되어 있다.

④ 2차 변경계약은 도급제를 반영하여 계약서의 자구를 수정하거나 별지를 삭제하였을 뿐만 아니라, 건축연면적, 세대수 변경을 반영하고, 설계변경 및 사업시행변경인가 등을 감안하여 1차 변경계약에서 정한 공사비를 일부 증액하였으며, 공사기간을 일부 연장하는 한편, 일반분양 아파트가 미분양될 경우의 처리방법 등을 변경하는 것이었다.

⑤ 2차 변경계약 제44조 제4항에는 “2차 변경계약 체결 이전에 원고와 피고가 체결한 최초 공사계약 및 1차 변경계약은 2차 변경계약을 체결한 날로부터 효력을 상실한다.”라고 기재되어 있다.

⑥ 원고는 3차 총회에서 ‘시공사 공사도급계약 변경승인 결의의 건(제3호 안건)’에 관하여 논의하면서 피고의 직원들로부터 사업시행방식이 지분제에서 도급제로 변경됨에 따라 일반분양분을 분양하는 주체가 피고에서 원고로 변경되었다는 설명을 들었고, 조합원들의 질의에 따라 시공자인 피고가 입주자모집공고일로부터 3개월이 경과한 이후 일반분양분 아파트를 할인분양하여 공사대금을 회수할 경우 그에 따른 손해를 조합원들이 부담하게 되는 문제에 관하여 논의하였다.

⑦ 원고는 3차 총회에서 위 제3호 안건에 대하여 표결하여 조합원 1,038명 중 737명의 찬성으로(반대 108명, 기권 및 무효 12명) 가결된 것으로 처리하였다.

(2) 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 3차 총회를 위하여 사전에 조합원들에게 배포된 총회책자에는 ‘2차 변경계약’으로 변경되는 ‘1차 변경계약’의 내용뿐만 아니라 ‘1차 변경계약’으로 변경된 ‘최초 공사계약’의 내용까지 상세하게 기재되어 있는 점, ② 원고의 조합원들은 1차 변경계약 체결로 사업시행방식이 ‘지분제’에서 ‘도급제’로 변경되었고 이로 인하여 일반분양분 아파트의 할인분양 또는 미분양으로 인한 손익은 원고에게 귀속된다는 사실을 알고 이에 관하여 3차 총회에서 논의한 점, ③ 2차 변경계약은 단순히 1차 변경계약에 따라 변경된 ‘도급제’를 반영하여 계약서의 자구를 수정하는 범위에 그친 것이 아니라, 건축연면적, 세대수, 공사비, 공사기간, 일반분양 아파트가 미분양될 경우의 처리방법 등을 변경하는 등 계약의 실질적인 변경을 포함하고 있는 점, ④ 2차 변경계약의 체결로 최초 공사계약 및 1차 변경계약이 효력을 상실하게 되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 조합원 중 71%의 찬성으로 가결된 위 제3호 안건(시공사 공사도급계약 변경승인 결의의 건)에 대한 3차 총회의 결의는 적법하고, 이에 따라 체결된 2차 변경계약은 1차 변경계약과 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 1차 변경계약의 효력과 관계없이 유효하다고 봄이 타당하다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 도시정비법상 조합원 총회의 특별결의를 거친 계약의 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고보조참가인 명단: 생략]