망 C는 별지 목록 제2 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안양지원 안양등기소 1977. 12. 7. 접수 제48204호로 소유권이전등기를, 별지 목록 제1 기재 부동산(이하 별지 목록 각 부동산을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 수원지방법원 안양지원 안양등기소 1999. 1. 19. 접수 제4646호로 소유권이전등기를 각 마쳤다.

망 C는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안양지원 안양등기소 1999. 7. 2. 접수 제59402호로 1999. 7. 1. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 1억 원, 채무자 망 C, 근저당권자 피고인 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다

(이하 공동근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 망 C의 사망으로 자녀 D, E, F, G, H이 이 사건 부동산의 각 1/5 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 H의 사망으로 인해 그 자녀인 원고, I이 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 각 1/10 지분에 관하여 H지분전부이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지 당사자들의 주장 원고의 주장 이 사건 근저당권은, 피담보채권이 존재하지 아니하고, 예비적으로 그 피담보채권은 존재한다고 하더라도 10년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였으므로 부종성에 의하여 말소되어야 한다.

피고의 주장 이 사건 부동산의 공유자인 원고는 자신의 지분을 초과하여 이 사건 근저당권설정등기 전부의 말소등기를 청구할 수 없다.

판단

피담보채권이 존재하지 아니하여 이 사건 근저당권이 원인 무효인지 여부 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항),...

참조조문