2. 원고(반소피고)의 항소로 인하여 생긴 비용은 원고(반소피고)의, 피고(반소원고) 1의 항소로 인하여 생긴 비용은 피고(반소원고) 1의 각 부담으로 한다.

가. 본소청구취지

원고에게,

(1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 별지 2. 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 경량철골조 샌드위치 판넬지붕 단층점포 사무실 68㎡를 인도하고,

(2) 피고 2는 별지 2. 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 세멘블록조 슬레이트지붕 단층점포 84.8㎡를 인도하고, 2004. 8. 20.부터 위 부분 인도 완료시까지 매월 280,000원의 비율에 의한 금원을 지급하며,

(3) 피고 1, 2(이하 ‘피고들’이라 한다)은 공동으로 별지 2. 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 세멘블록조 슬레이트지붕 단층 화장실 6.4㎡를 인도하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 취하하였다).

나. 항소취지

제1심 판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 별지 1. 부동산목록 제3-1항 기재 제시외 건물 중, 피고 1은 별지 2. 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 경량철골조 샌드위치 판넬지붕 단층점포 사무실 68㎡를, 피고 2는 별지 2. 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 세멘블록조 슬레이트지붕 단층점포 84.8㎡를 각 인도하라.

2. 피고 1의 반소청구취지 및 항소취지

제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소한다. 원고는 피고 1에게, 충남 (상세지번 생략) 지상 건물 중 별지 2. 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 경량철골조 샌드위치판넬 조적조판넬지붕 점포 68㎡에 관하여 2001. 11. 21. 법정지상권 성립을 원인으로 한 존속기간 30년, 목적 점포사용으로 하는 지상권설정등기절차를 이행하고, 5,000,000원을 지급하라.

가. 제1심 공동피고 주식회사 조치원공용버스정류장(이하 ‘조치원정류장’이라 한다)은 별지 1. 부동산목록 기재 각 부동산(위 부동산 중 제3, 5항 기재 토지는 원래 충남 (상세지번 생략) 대 1,940㎡로 있다가, 2001. 12. 21. 위와 같이 분할되었는데, 아래에서는 편의상 위 분할 전에도 위 제3, 5항 기재 토지가 존재한 것으로 본다)을 소유하고 있다가, 그 중 위 목록 제1, 2, 3, 4, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 등기부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 5. 10. 교보생명보험 주식회사(이하 ‘교보생명’이라 한다)에게 근저당권을 설정하여 주었다.

나. 소외인의 소유권취득 및 담보제공

(1) 교보생명은 2000. 12. 28. 이 사건 등기부동산에 관한 위 근저당권에 기하여 이 법원 2000타경48524호 로 임의경매를 신청하였고, 소외인은 2001. 8. 21. 위 임의경매절차에서 이 사건 등기부동산을 낙찰 받아 그 무렵 매각대금을 모두 납부한 후 2001. 11. 21. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 소외인은 2002. 7. 24. 주식회사 텔슨상호저축은행(이하 ‘텔슨은행’이라 한다)에게 이 사건 등기부동산에 관하여 채권최고액 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

(3) 한편, 소외인은 2002. 6. 29. 텔슨은행에게 별지 1. 부동산목록 제1, 2, 3, 5항 기재 토지상에 있는 미등기건물 약 224.2㎡에 대한 권리포기각서를 제출하였고, 텔슨은행과 사이에 위 미등기건물 약 224.2㎡에 관한 양도담보설정계약을 체결하였다.

다. 원고의 소유권취득

(1) 텔슨은행은 이 사건 등기부동산에 관한 위 근저당권에 기하여 2003. 7. 12. 이 법원 2003타경20589호 로 임의경매를 신청하여, 2003. 7. 14. 이 법원으로부터 이 사건 등기부동산에 관한 임의경매개시결정을 받았다.

(2) 그 후 텔슨은행이 소외인이 작성한 위 미등기건물에 관한 권리포기각서와 양도담보설정계약서를 첨부하여 경매법원에 위 근저당설정 토지상에 존재하는 미등기건물에 대한 일괄매각신청을 하자, 경매법원은 이 사건 등기부동산과 별지 1. 부동산목록 제3-1항 기재 제시외 건물(이하 ‘이 사건 제시외 건물’이라 한다)을 일괄하여 매각한다는 일괄매각결정을 하였고, 매각명령 및 매각물건명세서에 이 사건 제시외 건물을 경매목적물로 표시하였다.

(3) 원고는 위 임의경매절차에서 경매목적물인 이 사건 등기부동산 및 제시외 건물을 낙찰 받고 2004. 7. 26. 그 매각대금을 모두 납부하였다.

라. 한편, 피고들은 조치원정류장으로부터 이 사건 제시외 건물 중 별지 1. 부동산목록 제3-1 ①, ②항 기재 건물을 각 임차하여 현재 이 사건 제시외 건물 중 일부를 점유하고 있는데, 그 구체적 내역은 다음 표와 같다.

[인정근거] 갑 1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 갑 12호증의 1, 갑 13호증, 갑 15호증의 1, 2, 갑 17호증의 1 내지 7, 18, 19, 20, 갑 18호증의 1 내지 5, 23, 24, 29 내지 36, 을가 1호증, 을나 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 피고들에 대한 본소청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 소외인이 위 2000타경48524호 임의경매절차에서 이 사건 등기부동산 뿐만 아니라, 이 사건 제시외 건물까지 낙찰 받아 그 소유권을 취득한 후, 이를 모두 텔슨은행에게 근저당목적물로 제공하였고, 그 후 위 근저당권 실행을 위한 위 2003타경20589호 임의경매절차에서 원고가 이 사건 등기부동산 및 제시외 건물을 모두 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였다고 주장하면서, 이 사건 제시외 건물 중 일부를 점유하고 있는 피고들에 대하여 그 점유부분의 인도와 피고 2에 대하여 2004. 8. 20.부터 위 점유부분의 명도 완료일까지 월 28만 원의 비율에 의한 부당이득금 반환을 구하고, 가사 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유자가 아니라 하더라도, 조치원정류장에 대한 이 사건 제1심 확정판결에 기한 이 사건 제시외 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 조치원정류장을 대위하여 피고들을 상대로 기간만료 또는 2기 이상 차임 연체를 이유로 임대차계약을 해지하는 바이므로, 피고들은 이 사건 제시외 건물에 대한 점유권원을 상실하여 원고에게 그 점유부분을 인도할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 소외인 및 원고가 이 사건 제시외 건물까지 그 소유권을 취득하였는지 살피건대, 갑 9호증의 3, 갑 11호증, 갑 17호증의 19, 을가 1호증(= 을나 1호증)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사실, 즉 소외인은 위 2000타경48524호 임의경매절차에서 이 사건 제시외 건물은 낙찰 받지 않은 사실, 원고가 피고들 등을 상대로 이 사건 제시외 건물 중 각 점유부분에 대한 인도명령을 신청하였다가, 그 항고절차에서 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고들에 대한 인도명령신청이 기각되었고, 그 결정이 그대로 확정된 사실에 비추어 볼 때, 소외인이 텔슨은행에게 별지 1. 부동산목록 제1, 2, 3, 5항 기재 토지상에 있는 미등기건물에 관한 권리포기각서를 제출함과 동시에 위 건물을 양도담보목적물로 제공하였다거나, 원고가 위 2003타경20589호 임의경매절차에서 이 사건 제시외 건물까지 낙찰 받아 그 매각대금을 모두 납부한 사정만으로는 소외인 및 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유권을 적법하게 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 이 사건 제시외 건물이 소외인이 텔슨은행에게 근저당목적물로 제공한 이 사건 담보부동산의 부합물 내지 종물에 해당하여 위 담보부동산에 설정된 근저당권의 효력이 위 건물에 미친다고 인정할 증거 역시 없으므로, 결국 원고는 이 사건 제시외 건물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없어, 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.

(2) 다음으로 원고가 이 사건 제시외 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 조치원정류장을 대위하여 임대차계약 해지를 원인으로 피고들을 상대로 건물 인도를 구하는 부분에 관하여 살피건대, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고, 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는바, 원고의 조치원정류장에 대한 피보전권리는 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 타인이 그 권리를 행사할 수 없고 오로지 권리자의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적인 권리가 될 수 없어, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 피고 1의 반소청구에 관한 판단

가. 피고 1의 주장

피고 1은, (1) 소외인이 이 사건 등기부동산을 경락받아 그 소유권이전등기를 마친 2001. 11. 21. 조치원정류장이 법정지상권을 취득하였으므로, 원고는 피고 1에게 이 사건 제시외 건물 중 별지 2. 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 경량철골조 샌드위치판넬 조적조판넬지붕 점포 68㎡에 관하여, 2001. 11. 21. 법정지상권 성립을 원인으로 한 존속기간 30년, 목적 점포사용으로 하는 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 원고는 이 사건 제시외 건물의 소유자가 아니라는 사실 및 조치원정류장이 위 (상세지번 생략) 토지에 대하여 법정지상권을 취득한 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 부당하게 피고 1을 상대로 점유부분의 명도 또는 퇴거를 요구함으로써 정신적 손해를 입혔으므로, 원고는 피고 1에게 위자료 500만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 지상권설정등기절차 이행청구

살피건대, 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 타인의 ‘토지’에 대하여 설정할 수 있는 것인데, 피고 1은 이 사건 제시외 건물 중 위 피고의 점유부분에 대하여 지상권설정등기절차 이행을 구하고 있으므로, 그 주장 자체로 이유가 없고, 설사 피고 1의 위 주장을 이 사건 제시외 건물이 존재하고 있는 위 (상세지번 생략) 토지에 관한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 취지로 해석한다 하더라도, 피고 1은 원고로 하여금 이 사건 제시외 건물의 소유자인 조치원정류장에게 위 (상세지번 생략) 토지에 관한 지상권설정등기절차를 이행하도록 구하는 것은 별론으로 하더라도, 피고 1 자신에게 직접 지상권설정등기절차 이행을 구할 수는 없으므로( 피고 1은 이 사건 제시외 건물의 소유자인 조치원정류장이 해산 간주되어 위 건물을 선점한 피고 1이 위 건물의 소유자라는 취지의 주장을 하나, 상법 제520조의2 의 규정에 의하여 주식회사가 해산된 것으로 간주되더라도, 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위 내에서는 아직 회사가 완전히 소멸하지 아니한 것으로 보므로, 이 사건 제시외 건물이 무주물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 무주의 부동산은 선점의 대상이 되지 아니하므로, 피고 1이 이 사건 제시외 건물 중 점유부분에 관한 소유권을 취득하였다는 취지의 위 주장은 이유가 없다), 결국 피고 1의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.

(2) 위자료청구

원고의 피고 1에 대한 이 사건 소의 제기가 부당제소로서 불법행위에 해당하는지 보건대, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 그대로 확정된다 하더라도 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되기 위해서는 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다 할 것인바( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 참조), 갑 9호증의 3, 갑 11호증, 을가 1호증(= 을나 1호증)의 각 기재에 의하면, 원고가 피고들 등을 상대로 이 사건 제시외 건물 중 각 점유부분에 대한 인도명령을 신청하였다가, 그 항고절차에서 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고들에 대한 인도명령신청이 기각되었고, 그 결정이 그대로 확정된 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고의 이 사건 소의 제기가 부당제소라고 보기 어렵고, 오히려 앞서 든 각 증거들에 의하면, 위 인도명령신청 사건에서 조치원정류장의 법정지상권 취득여부에 관한 판단이 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 경매부동산인도명령신청에 대한 재판은 그것이 인용하는 것이든 기각하는 것이든 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력을 갖지 않으므로, 원고가 이 사건 제시외 건물의 소유권을 주장하거나, 조치원정류장의 법정지상권을 부정하며 피고 1에게 그 점유부분의 명도 또는 퇴거를 구하였다 하더라도 그러한 청구가 사실적·법률적 근거가 없다거나, 원고가 그러한 점을 잘 알면서 소를 제기하는 등 원고의 이 사건 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 보기 어렵다 할 것이어서, 피고 1의 이 부분 주장 역시 이유가 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소청구 및 피고 1의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 따라서 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 1의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.