[2] 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 자가 구 지방공무원법 제58조 제1항 을 위반하여 같은 법 제82조 에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한 경우, 형법 제33조 본문에 의해 공범으로 처벌받을 수 있는지 여부(적극) 및 구 지방공무원법 제82조 가 적용되지 않는 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 공범으로 처벌받을 수 있는지 여부(적극)

[2] 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 그리고 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 본문이 주체를 지방공무원으로 제한하고 있기는 하지만, 위 법조항에 의하여 금지되는 ‘노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’의 태양이 행위자의 신체를 수단으로 하여야 한다거나 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 것은 아니므로, 위 행위를 처벌하는 같은 법 제82조 가 지방공무원이 스스로 위 행위를 한 경우만을 처벌하려는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항 을 위반하여 같은 법 제82조 에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 구 지방공무원법 제82조 가 적용되지 않는 구 지방공무원법상 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 범행에 가공한다면 역시 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다고 보아야 하고, 특수경력직공무원에 대하여 구 지방공무원법 제82조 가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다.

1. 지방공무원법 제82조 의 적용에 관하여

구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제2조 에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤, 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제31조 , 제44조 부터 제46조 까지, 제46조의2 , 제46조의3 , 제47조 부터 제59조 까지, 제61조 및 제74조 부터 제79조 까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 정함으로써, 구 지방공무원법 제6장 복무( 제47조 내지 제59조 )에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계( 제69조 내지 제73조의2 ), 제12장 벌칙( 제82조 )에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않고 있다. 그리고 징계와 관련하여서는 제73조의3 을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”고 명시함으로써 구 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하고 있는 것과 달리, 특수경력직공무원의 구 지방공무원법 위반행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항을 두지 않고 있다 .

위와 같은 구 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용과 아울러 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 특수경력직공무원에 대하여는 공무 외의 집단행위를 금지하는 구 지방공무원법 제58조 제1항 은 적용되나 그 위반행위에 대한 형사처벌 조항인 구 지방공무원법 제82조 는 적용되지 않는다고 보아야 한다 .

원심이 구 지방공무원법상 특수경력직공무원 신분인 피고인의 구 지방공무원법 제58조 제1항 위반행위에 대하여 형사처벌 조항인 구 지방공무원법 제82조 가 그대로 적용될 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방공무원법 제82조 의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

2. 형법 제33조 본문의 적용에 관하여

형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 그리고 구 지방공무원법 제58조 제1항 본문이 그 주체를 지방공무원으로 제한하고 있기는 하지만, 위 법조항에 의하여 금지되는 ‘노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’의 태양이 행위자의 신체를 수단으로 하여야 한다거나 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 것은 아니므로, 위 행위를 처벌하는 같은 법 제82조 가 지방공무원이 스스로 위 행위를 한 경우만을 처벌하려는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항 을 위반하여 같은 법 제82조 에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다 ( 대법원 2005. 10. 13. 선고 2004도5839 판결 , 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3150 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 구 지방공무원법 제82조 가 적용되지 않는 구 지방공무원법상 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 범행에 가공한다면 역시 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다고 보아야 하고, 특수경력직공무원에 대하여 구 지방공무원법 제82조 가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다 .

그런데도 원심은 이와 달리 구 지방공무원법상 특수경력직공무원에 대하여는 구 지방공무원법 제82조 가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 형법 제33조 본문조차 적용되지 않아 경력직공무원과의 공동정범도 성립할 수 없다고 인정하였으므로, 이 부분 원심판단에는 신분범과 공범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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관련문헌