1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형집행유예미결구금일수의 통산노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다

(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 범죄사실 전부를 실체적 경합범으로 보아 징역 2년을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 피고인에 대한 범죄사실 중 판시 각 사기죄가 형법 제37조 후단 경합범에 해당한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고서 판시 각 사기죄에 대하여 징역 1년에, 나머지 판시 각 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(집단흉기 등 상해)죄에 대하여 징역 1년 6월에 각 처하면서 다만 징역 1년 6월의 형에 관하여 그 집행을 2년간 유예한다고 선고하였다.

원심이 형법 제37조 후단 경합범에 해당함을 이유로 나누어서 선고한 징역 1년 및 징역 1년 6월의 형은 그 중 징역 1년 6월의 형에 관하여 그 집행이 2년간 유예되었다고 하더라도 제1심이 선고하였던 징역 2년의 형보다 중하다고 보아야 한다.

그렇다면 피고인만이 항소하였음에도 징역 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 이보다 중한 ‘징역 1년’...

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