가. 사실 오인 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이고, 피해자는 사건 당시 심신 상실 또는 항거 불능 상태가 아니었다.

나. 양형 부당 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형( 징역 2년 및 80 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태라

함은 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 2) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 설시한 여러 사정들을 종합하면 “ 사건 당일 피고인이 정규직 전환과 관련하여 도움을 주겠다고

하여 함께 저녁을 먹었는데, 피고인이 택시비와 대리 운전비를 주겠다면서 술을 권하여 평소 주량보다 많은 술을 마시게 되었고, 2차로 맥주집에 간 것까지만 기억나며, 모텔에서 깨어났을 때에는 스타킹과 속옷을 입고 있지 않은 상태였다” 라는 취지의 피해자 G의 진술에 신빙성이 있다고

본 원심의 판단이 잘못되었다고

할 수 없고, 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 사건 당시 피고인과 피해자가 단 둘이 술을 마시게 된 경위 및 과정, 피고인이 피해 자를 모텔로 데리고 간 경위, CCTV 영상으로 확인되는 술집에서 모텔까지 가는 동안의...

참조조문