청구인은 2010. 6. 23. 대법원 2010카기247 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기313), 다시 위 대법원 2010카기313 사건을 당해사건으로 하여 2010. 6. 25. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(2010카기323), 2010. 7. 2. 2010카기323 사건이 기각되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 2010. 7. 9. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법

소원심판을 청구하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).

그런데 청구인은 대법원이 2010카기247 사건에 대해 2010. 6. 17. 기각 결정을 한 이후인 2010. 6. 23. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2010카기313 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2010카기313 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 7. 27.

재판관 민형기

재판관 목영준