원고의 항소를 기각한다.

소송비용중 원고와 피고 5간의 1, 2심 비용과 원고와 피고 1, 2, 3, 4간의 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 바라다.

피고 1, 2, 3, 5는 본건 건물이 등기부상으로는 원고의 명의로 등재되어 있다 할지라도 실질적인 소유권자는 소외 1이라고 주장하고, 피고 4도 원고의 소유권을 부인하고 있으므로 보건대, 앞서 나온 갑 1호증 성립에 다툼이 없는 갑 5,6 각 호증, 원고와 피고 4, 5간에는 성립에 다툼이 없고, 피고 1, 2, 3간에는 공문서인 갑 9,10,11호 각증 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1,2호 각증의 각 기재와 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언( 소외 2의 증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 2는 1971.2.12. 건축업자인 소외 1, 4와 본건 건물의 신축공사 도급계약을 체결함에 있어 수급인인 동 소외인등의 자금으로 본건건물의 지하실과 1,2층 골조공사를 시공하기로 약정하였고, 그 약정에 의하여 위 소외인등은 1971.3.5.부터 동년 4.5.에 걸쳐 위에서 본 골조공사를 끝마쳤는데 내부공사(창호, 도장, 샷슈등 공사)는 도급인인 소외 2가 본건 건물의 인도를 받지 아니한 채 금 600,000원 가량을 들여서 시행하였던 바, 동 소외인은 수급인등에게 지급할 위의 골조공사 도급대금 2,100,000원에 관하여 1971.5.17. 소외 2와 소외 1간에 약정하기를 위의 공사대금을 지급하지 못하는 대신 수급인인 소외 1이 본건 건물 1층 26평과 2층 전부를 점유 사용하기로 하되 소외 2가 동년 5.28.까지 본건 건물이 건립된 대지(서울 동대문구 휘경동 (지번 2 생략) 대 43평)에 설정된 소외 5명의의 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기(1971.3.2. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제7875호)를 말소함과 동시에 소외 1명의로 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기절차를 이행하면 본건 건물을 소외 2에게 인도하기로 하였는 데도, 소외 2는 약정한 기한까지 소외 5명의의 가등기를 말소하지 못하였으므로 소외 1은 1971.9.15.경 본건 건물중의 일부인 청구취지기재 각 부분을 피고 1, 2, 3등에게 각 빌려줌으로서 본건 건물은 수급인인 소외 1로부터 여지껏 도급인인 소외 2에게 인도되지 아니한 사실, 한편 소외 2는 위에서 본 대 43평과 그 지상의 목조초즙 구건물(본건 건물을 신축하기 이전의 건물)을 담보로 소외 5에게 위와 같이 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 하고서 금 1,780,000원을, 주식회사 국민은행에 근저당권설정등기를 하고 금 2,500,000원을 각 차용하였는데 소외 5와 국민은행의 동의도 얻지 않고 구건물을 철거하였기 때문에 위 채권자등으로부터 고발을 당할 처지에 있었고, 그 위에 소외 3으로부터서도 금 1,050,000원을 빌려쓴 채무가 있었으므로 소외 2와 소외 3은 공동으로 소외 1 모르게 1971.9.4. 동대문구청에 본건 건물에 대한 일부 건축공사 준공신고를 하여 준공검사를 받고 소외 3은 소외 2를 상대로 서울민사지방법원에 본건 건물에 대한 가압류신청을 하여 위 법원의 가압류촉탁에 의하여 1971.9.27. 위 법원 동대문등기소 접수 제45474호로 소외 2명의의 소유권보존등기와 소외 3명의의 가압류등기가 되었으며 이와 같이 소유권보존등기가 이루어지자 소외 2는 위에서 본 소외 5, 국민은행, 소외 3등의 각 채무를 변제하기 위하여 1971.10.9. 금 4,500,000원을 원고로부터 차용함에 있어 그 담보로서 위의 대 43평과 본건 건물에 관하여 1971.10.11. 위 등기소 접수 제47411호로서 원고명의로 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주고 이어서 원고와 소외 2는 1971.10.14. 위 법원에서 소외 2가 위 빌린 금원을 동년 12.9.까지 변제하지 아니하면 위의 대지와 본건 건물을 위의 가등기에 기한 본등기절차를 원고앞으로 이행한다는 제소전화해를 하였으며 그후 소외 2는 위 화해조항에서 정한 변제기를 지나도록 위 채무를 변제하지 못함으로 1972.5.1. 위 등기소 접수 제17320호로서 원고명의로 앞서 본 바와 같이 소유권이전의 본등기 절차가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 소외 2의 증언중 원고의 주장사실에 부합되는 피고 1, 2, 3등에게 전세를 주고 피고 2로부터 350,000원, 피고 3으로부터 300,000원을 받아서 소외 1에게 공사도급대금을 지급하였다는 증언 부분은 믿지 아니하며 그 밖에 원고가 제출한 서증도 이를 좌우할 자료가 되지 않고 달리 증거가 없다.

위에서 인정한 일련의 사실에 의하면 본건 건물의 중요한 부분은 공사수급인인 소외 1이 자기의 비용을 들여서 건축한 건물로 볼 것이고, 도급자인 소외 2가 위 건축비용을 지급하지 아니하여서 이를 인도하지 아니하였다는 것이니, 특단의 사정이 없는 한 본건 건물은 수급인인 소외 1의 소유에 속한다고 봄이 상당하고( 소외 1이 원고 주장대로 소외 2가 소유권이전등기 절차금지가처분의 손해담보로 공탁한 공탁금 800,000원을 담보취소동의서 항고권포기서 담보취소결정정본 영수증을 위조하여 찾아갔고 그 찾아간 금원을 본건 건물의 공사대금에 충당하였다고 하더라도 위 결론을 좌우할 수 없다) 따라서 위에서 본 소외 2명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기는 실질적인 권리관계에 부합되지 아니한 원인이 결여된 당연무효의 등기라고 할 것이다.

그렇다면 본건 건물이 원고의 소유로서 담보권실행을 위하여 피고등에게 명도청구를 하는 원고의 본소청구는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결은 피고 5에 대한 부분은 결론을 달리하여 부당하고 피고 1, 2, 3, 4에 대한 부분은 결론을 같이하여 정당하므로 민사소송법 384조 , 386조 , 96조 , 95조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.