가. 사실오인 피고인은 이 사건 도박장에서 피해자와 함께 도박을 하면서 도박자금을 빌려주고 약간의 이자를 받은 사실이 있을 뿐 C의 사기도박 범행에 대하여 공모한 사실이 없음에도, 원심은 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 C와 공모하여 사기도박으로 피해자의 돈을 편취하려다 미수에 그친 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 C와 피고인은 이 사건 이전에 서로 “내가 끼고 할테니 천천히 해”, “랜지 끼고 있나요”, “형이 끼고 들어와요 랜지” 등의 문자를 주고받았고, 이 사건 이후 파출소로 연행되어 대기중이던 C가 특수렌즈 착용에 대해 부인하던 중 2011. 3. 21. 20:52경 피고인에게 “렌지 업어요”라는 문자를 보낸 점(수사기록 2권 607 ~ 614면), 원심 증인 D은 법정에서"내가 도박으로 많은 돈을 잃고 C가 대부분 판돈을 따 가게 되어 H와 함께 도박에 사용된 화투를 특수렌즈로 확인해 보니 뒷장에 형광물질이 표시된 일명 목화투였다.

피고인은 이 사건 도박 현장에서 돈을 빌려주고, 받아내고, 조금 남겨두고, 또 도박을 하는 상황이 되풀이되었고, 피고인이 도박장에 자꾸 와서 관여하였으며, 돈이 없어 도박을 못할 때에는 피고인이 돈을 빌려 주었기 때문에 도박을 계속할 수 있었다.

내가 돈을 잃고 나서 C에게 개평을 달라고 하면 C가 피고인과 의논해서 비율을 정하였고, 내가 경찰을 부르겠다고 하자...