2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 24,412,884원 및 이에 대하여 2012. 7. 6.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

조세의 과오납이 부당이득이 되기 위해서는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 흠이 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 흠이 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조).

과세처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 흠이 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 흠은 중대하고도 명백하다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 흠이 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 조세특례제한법 제99조의3 제1항 본문은 "거주자가 ……신축주택(……)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고(이하 '전단'이라 한다), 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다(이하 '후단'이라 한다)"고 규정하고 있는바, 이 사건 처분 당시 신축주택의 취득일로부터 5년 이내에 양도한 경우의 조세특례제한법의 해석에 있어서 양도소득의 발생 기산일이 '신축주택의 취득일'로 되어 있어 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 위 조항이 규정하고 있는 감면대상이 아니라는 견해와 조세제한특례법 제99조의3 제1항이 전단에서 감면대상이 되는 양도소득의 발생기산일은 특별히 명시하고 있지 않으며 후단과 달리 전단에서는 감면되는 세액을 안분하는 산식을 별도로 마련하지 아니한 점, 입법취지 등을 고려할 때 종전주택 취득일부터 신축주택을 양도한 때까지의 전 기간에 발생한 소득 전액이 감면되어야 한다는 견해 등으로 나뉘어 감면대상이 '신축주택을 취득하여 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득'에 한정되는 것인지 '종전주택을 취득한 때로부터 신축주택을 양도한 때까지 전 기간에 발생한 소득'으로 확대할 것인지 그 해석에 다툼의 여지가 있었고, 전자의 경우에 해당하는 경우 양도소득세액을 산정하는 방법을 둘러싸고도 그 해석에 다툼의 여지가 있었다.

따라서 피고가 위 조문의 해석을 잘못하여 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 위와 같이 위 조문의 해석을 둘러싸고 다툼의 여지가 있는 상황에서 위와 같은 국세청의 입장과 다른 내용의 대법원 판결이 존재하지 않았다가 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두12690 판결에 이르러 최초로 이 사건 처분과 같은 내용의 과세처분이 위법하다는확정판결이 나오게 된 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 처분의 하자가 명백한 것이었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 부당이득 반환 청구는 이유 없다.

2. 국가배상청구에 관하여

국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가에 대하여 손해배상책임을 묻기 위해서는 공무원의 법령 위반에 따른 직무집행으로 타인에게 손해를 입혔을 뿐만 아니라 그와 같은 법령을 위반하여 직무집행을 하게 된 데 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다. 담당공무원의 고의 또는 과실에 대한 증명책임은 국가배상책임을 주장하는 원고에게 있다.

한편 행정처분이 담당공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 보기 위해서는 그 행정처분 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 하고, 어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적 이유가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조).

살피건대, 제1항에서 살펴본 사정들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 담당공무원의 고의 또는 과실이 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 국가배상청구도 이유 없다.