나. 민법 제765조 의 고의 또는 중대한 과실 유무를 인정함에 있어서 증거판단을 잘못한 사례

원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 원고의 부담으로한다.

피고 김원규, 동 김용기의 각 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

그러나 원판결에 의하면 원심은 피고 2 등은 농가대여양곡에 빙자하여 장성군수와 양곡관리 특별회계 장성군 물품출납공무원을 기망하여 나라 소유인 본건 소맥분을 편취하여 나라에 손해를 가한 사실을 인정하는 취지임이 명백한바 이와 같이 특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상 청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정하여야 할 것이고 불법행위 후의 목적물의 가격 등귀와 같은 특별사정에 의한 손해는 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있는 것이므로 이러한 특별사정과 예견가능성에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어 원심이 원칙에 따라 불법행위시의 목적물의 교환가격을 산정하여 배상을 명하였음은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다 할 것이다

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다

원판결에 의하면 원심은『……본건 소맥분 대여에 있어 그에 관한 인감증명에 대하여 피고 1은 정을 모르고 결재하였을 뿐이므로 과실이 있다 할지라도 경과실이라 할 수 있고 피고 3 역시 중대한 과실이라 할 수 없으니 민법 제765조 에 의하여 배상액의 경감을 청구한다』는 피고 1, 3의 항변에 대하여『당심증인 피고 4의 증언에 당사자 변론취지를 종합하여 살펴보면 피고 등은 상사이었든 피고 2의 지시에 의하여 사무절차를 소홀이 취급한 흠이 있으나 이런 행위로 인하여 이득을 얻은바 없음을 볼 때 중대한 과실에 의함이라 볼 수 없고……』라고 판단하여 위 피고들에게 고의 또는 중대한 과실이 없음을 전제로 하여 배상액의 감경을 하고 있다

그러나 본건에 있어 피고 1, 3이 피고 2의 지시로 본건 허위인 등 명의의 대여양곡관계 각서를 작성하였는가 어떤가 또는 그 문서를 작성하여 줌으로써 이득을 얻은바 있는가 없는가는 피고 1, 3의 고의 내지 중대한 과실의 유무를 정함에 있어 직접적인 관련이 있는 사항은 아니고 피고 2 형제가 대여양곡에 빙자하여 본건 소맥분을 편취하려는 정을 알고 위 문서를 작성한 것인가 어떤가 또 그 문서를 작성하여 주면서 위 편취하려는 정을 모른 것이 중대한 과실인가 어떤가가 문제의 관건이 되어 있는 것인바 원판결이 들고있는 원심증인 피고 4의 증언 내용과 당사자 변론의 전취지를 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 피고 5가 본건 소맥분을 정당히 대여 받은 것이라는 피고측 주장을 배척하고 있는 원심의 입장으로는 피고 1, 3에게 중대한 과실이 없다고 인정할 자료 있음을 발견할 수 없으므로 원판결이 앞에 적시한 바와 같이 피고 1, 3에게 중대한 과실이 없다고 판단하였음은 허무한 증거에 의하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다

그러나 장성군의 세출입예산에 본건 손해배상의 재원이 책정되어 있지 않다는 사실만 가지고 장성군이 무자력하다고 할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 원판결 이유는 정당한 것이고 논지는 독자적 견해로 이유 없다 할 것이다.

피고 김원규, 동 김용기 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 원판결은 소론 을호각증과 피고측 증언은 이를 취신하지 아니한다고 판시한 취지로 보지 못할바 아니고 또 을 제6호증은 그것만으로는 피고 김병식이가 본건 소맥분을 적법히 대여받은 것이라고 인정할 결정적인 자료가 못되는 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.