[2] 원심이 전치절차 미비를 이유로 소를 각하하였으나, 존재하지 않는 처분의 취소청구로서 소의 이익이 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 다시 소를 각하한 사례

[2] 원심이 전치절차 미비를 이유로 소를 각하한 데 대하여, 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 소로서 소의 이익이 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 다시 각하한 사례.

1. 1993. 7. 6. 자 직위해제처분에 대하여

원심은 거시 증거에 의하여 피고는 1993. 7. 6. 그 소속 공무원인 원고가 가정주부로부터 금품을 갈취하고 동인을 폭행하고, 동인과 통정함으로써 공무원의 품위를 손상하였고, 아울러 복무자세가 극히 불량하다 하여 지방공무원법 제65조의2 제1항 제1호 소정의 '직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자'에 해당된다는 이유로 직위해제처분을 하였다가, 같은 해 10. 2. 원고가 친구의 처인 동녀와 금전거래를 하고, 동인이 성관계를 요구한다고 친구에게 말한 후 친구의 요구에 따라 동인과의 대화를 녹음하여 친구에게 들려줌으로써 동인의 가정을 파탄에 이르게 하고, 동인이 그 남편으로부터 구타당한 부위의 사진을 찍어 주면서 동인의 음부까지 촬영하고, 동인을 폭행한 혐의로 재판받고 있는 중이라는 사유를 들어 경상북도 인사위원회에 징계의결을 요구하면서 같은 날 위 직위해제처분의 사유를 위 법 제65조의2 제1항 제2호 소정의 '파면, 해임, 정직에 해당하는 징계의결이 요구중인 자'로 변경한 사실을 인정한 다음, 원고가 위와 같은 비행사실은 없고 있다 하더라도 재량권을 일탈하여 남용한 위법이 있다는 이유로 위 1993. 7. 6. 자 직위해제처분의 취소를 구하는 청구에 관하여 원고가 위 직위해제처분에 대해 행정심판절차를 거치지 아니하였으므로, 그 부분 소는 부적법하다고 각하하였다.

그러나 직권으로 살피건대 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고가 원고에 대하여 1993. 10. 2. 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 함으로써 그 이전에 한 1993. 7. 6. 자 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 이 사건 소 중 이미 철회되어 그 효력이 상실된 1993. 7. 6. 자 직위해제처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서, 그 소의 이익이 없다 고 할 것이다.

따라서 이와 같은 점을 간과한 채 직위해제처분이 유효하게 존재함을 전제로 하고, 다만 전치절차를 거치지 않았다는 이유로 그 부분 소를 부적법하다고 판시한 원심판결에는 항고소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

2. 1993. 11. 2. 자 정직처분에 대하여

기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 원고의 행위가 징계사유에 해당하고, 그 징계의 내용 또한 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같이 재량권의 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

따라서 이 사건 소 중 1993. 7. 6. 자 직위해제처분의 취소를 구하는 부분은 그 소의 이익이 없으므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 그 부분을 파기하고, 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정하여 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 파기부분의 소송비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.