피고인은 무죄.

이 판결 요지를 공시한다.

피고인은 이 사건 당시 소변이 마려워 소지하던 막걸리병에 소변을 본 후 팬티와 바지를 빨리 올리지 못한 것일 뿐 음란한 행위를 한 사실이 없다. 그리고 피고인은 정신과전문의로부터 비정형정신장애진단 및 단순형 조현병 진단을 받았는데 이러한 사정을 감안하면 이 사건 당시 피고인은 심신미약상태에 있었다고 봄이 상당하다.

2. 직권판단: 공소장 변경에 따른 파기 여부 (소극)

한편, 검사는 이 사건 공소사실과 관련하여 당심에서 “고양시 ○○구 △△동에 있는 □□□참전비 앞 길에서”를 “고양시 ○○구 △△동에 있는 나신의 여인을 묘사한 부조가 조각된 □□□참전비 앞 길에서”로 정하는 내용의 공소장변경을 하였으나, 이로 인하여 공소사실에 변경이 생겼다거나 심판대상이 원심과 달라졌다고 할 수 없으므로, 별도의 파기사유로 삼지 않는다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도489 판결 참조).

3. 피고인의 주장에 관한 판단

가. 공소사실

피고인은 직업이 없는 행랑인이다.

피고인은 2017. 10. 9. 20:26경 고양시 ○○구 △△동에 있는 나신의 여인을 묘사한 부조가 조각된 □□□참전비 앞 길에서 손으로 바지와 팬티를 내려 성기와 엉덩이가 보이게 하여 그 앞을 지나가는 불특정 다수인들에게 수치심과 혐오감을 느끼게 하도록 공연히 음란한 행위를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 피고인이 나신의 여자조각상이 있는 □□□참전비 앞에서 성기와 엉덩이를 노출한 채 위 조각상을 바라보고 상당한 시간 서 있었던 점, 이 사건 참전비 앞 산책로는 △△동 주민의 통행이 많은 곳이고, 이 사건은 20:25경에 발생하였으나 참전비 앞이 밝아 행인들이 피고인이 성기와 엉덩이를 노출한 모습을 잘 볼 수 있었으며, 실제로 목격자 공소외 1이 피고인이 성기를 노출한 장면을 목격하고 경찰에 신고를 하게 된 점, 피고인은 경찰에서 바지가 헐렁하여 내려간 것이지 팬티를 내린 적은 없다고 하였을 뿐 소변에 관하여는 아무런 얘기도 하지 않았고, 경찰관이 출동하자 급히 바지를 올린 점, 이 사건 당시 10월 저녁시간으로 서늘하였을 것인데 성기와 엉덩이를 노출한 상태에서 계속 그대로 있었다는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공연히 음란한 행위를 한 사실이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 형법 규정

2) 대법원 판례

(가) 공연음란 개념

형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 ). 음란한 행위는 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 ).

그런데 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호 에 해당할지언정, 형법 제245조 의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조).

(나) 구체적 사례

(1) 유죄 사례

① 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결

고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례

② 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결

요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례

(2) 무죄 사례

○ 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결

말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

3) 판례에 대한 비판과 검토

(가) 일본 최고재판소의 영향으로, 우리나라 대법원이 음란행위 개념을 일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분하게 하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다는 비판이 유력하다. 그 때문에 우리나라의 해석 또한 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있다는 것이다[공소외 2, “공연음란죄의 내포와 외연”, 형사판례연구(2002) 제10권 제274쪽 ]

실제로, 일본은 음란성 또는 일본 형법 제174조 소정의 음란한 행위에 관하여 “그 행위자 또는 그 외의 자의 성욕을 흥분 자극 또는 만족시키는 동작으로, 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의 관념에 반하는 행위”로 해석하고 있다[최고재판소 소화32년 3월 13일(형집 제11권 3호 997항), 소화32년 5월 22일(형집 제11권 5호 1526항), 동경고등재판소 소화27년 12월 18일(고형집 제5권 12호 2314항)].

그러면서 미국 연방대법원이 Roth v. Unites States 판결[354 U.S. 476(1957)]과 Memoirs v. Massachusetts 판결[383 U.S. 413(1966)]을 거쳐 Miller v. California 판결[413 U.S. 15(1973)]에서 제시한 음란성 인정기준, 즉 아래와 같은 구체적인 하드 코어’(hard-core)적인 요소 여부가 유의미하다고 한다.

(a) 정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 노골적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것

(b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 추잡한 노출 등을 명백하게 노골적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것

(나) 살피건대, 비록 음란행위에 관한 대법원 판례가 누적되어 있으나, 아래와 같은 이유를 종합하면 형법 제245조 소정의 음란한 행위는 성행위를 의미한다고 해석함이 옳다. 따라서 앞서 본 대법원의 유죄 인정 판례들과 달리 판단하기로 한다.

① 형법학계 다수설은 형법 제245조 소정의 “음란한 행위”를 성행위로 해석하여, 남녀를 불문한 성관계나 수음행위는 음란행위에 해당하다고 해석하는 반면에, 단순 성기·유방 노출, 키스 등은 음란행위가 아니라고 해석하고 있는바, 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호 가 과다노출행위를 별도로 처벌하고 있으므로 형법 제245조 의 공연음란죄를 다수설과 같이 해석하는 것이 경범죄처벌법위반죄와 분별하기 쉽고, 또한 그렇게 해석한다고 하여 처벌공백이 생기는 것도 아니다.

② 외국의 입법례, 예컨대 독일의 경우에도 타인에게 거부감을 느끼게 하는 노출행위(독일형법 제183조)와 공연한 성행위를 통한 성적 수치심을 야기하는 행위(독일형법 제183a조)를 구별하여 처벌하고 있다.

③ 과다노출 행위는 질서범으로, 성행위 관련 음란행위는 형사범으로 처벌함으로써, 그동안 모호하다고 비판받아 온 풍속범죄의 구성요건과 보호법익 해석을 구체화할 수 있다.

④ 만약, 대법원 판례와 같이 공연음란죄의 구성요건해당성을 ‘보통인’, ‘수치심’ 등으로 계속 판단해야 한다면, 시의적(시의적) 상황에 따라 판단이 쉽게 변할 수 있고 이를 사전에 예측하기도 어렵다.

4) 소결론

(가) 살피건대, 형법 제245조 소정의 “음란한 행위”를 ‘성행위’로 해석하는 전제에서, 피고인이 공개된 장소에서 막걸리 통에 소변을 본 행위는 성행위와 관련이 없으므로, 공연음란죄를 구성하지 않는다고 판단할 수 있다.

(나) 가사, 대법원의 종전 판례를 계속 유지해야 하는 입장에서 보더라도, 피고인의 행위는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 보통인의 눈에는 보기 싫고 제지해야 할 행동으로 보이는 정도이지, 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 정상인의 성적 부끄러움을 가하는 정도라고는 인정할 수 없다.

① 먼저, 피고인은 조현병으로 사회적 위축이 약 10년 이상 계속되어 거동, 예컨대 단추 잠그기, 일어나기 등이 부자연스럽다.

② 목격자 공소외 1은 피고인이 바지를 내리고 성기를 노출한 것을 보았을 뿐, 자위행위나 기타 성행위 관련 행동을 보지 못하였다.

③ 현장에 있던 참전기념비에 여성의 나신(나신)이 부조되어 있으나, 일반인이나 피고인의 성욕을 돋우는 효과가 있어 보이지 않는다.

④ 피고인에게는 성범죄 전력이 없고, 성적 특이 취향으로 진단받은 적도 없다.

(다) 그렇다면, 피고인의 공연음란 행위는 검사의 증명이 없어 유죄로 인정할 수 없고, 이점을 지적하는 피고인의 주장을 받아들일 수 있다.

4. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 형사소송법 제364조 에 따라 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.