피고는 B에게 보령시 C 답 2,581.2㎡에 관하여 대전지방법원 보령등기소...

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장요지 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2007. 1. 24.부터 10년이 경과한 2017. 1. 24. 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다. 그리고 피고와 B 사이의 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 피고가 입증하여야 한다. 따라서 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다. 원고는 7억 원이 넘는 B에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 무자력 상태에 있는 채무자 B을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다. 2) 피고의 주장요지 피고는 2006. 8. 21. B에게 1억 원을 1부 이자로 빌려주었고 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

그 후 B이 2016. 5. 28.과 2018. 3. 20. 2회에 걸쳐 변제를 약속하는 각서를 작성하여 주었다.

따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 아직 소멸하지 않고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011...

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