담당변호사 최승록, 김수언

법무법인(유한) 대륙아주

담당변호사 안호봉, 한윤영

피고인은 주식회사 B(이하 'B'라고 하고 동일한 회사명에서 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 운영하는 사람이다.

가. 피고인은 2010. 11. 말 일자불상경 서울 이하 불상지에서, 피해자 C에게 "D지역 주택조합의 시행을 하고 있는데, 단기자금 사정이 좋지 않으니 2억 5,000만 원을 빌려 주면 몇 달만 쓰고 주겠다. 만약 갚지 못하게 되면 시행사 보유분 아파트 한 세대를 분양해주겠다"라는 취지로 말하면서 E 지역주택조합 아파트 F동 10층 L타입에 대한 공급계약서를 차용금에 대한 담보로 제공하였다.

그러나 사실 피고인은 자기자본이 없는 상태에서 아파트 시행 업무를 담당하면서 과다한 채무 누적으로 사업 추진에 필요한 자금 조달에 애로를 겪고 있었을 뿐 아니라 향후 사업 추진에 필요한 자금을 확보함에 있어 막연한 계획을 가지고 있었을 뿐 뚜렷한 방법이 없었고, 피고인은 시행사의 대표이사에 불과하였으며, 당시는 조합의 설립(2010. 11. 25. 창립총회) 및 사업계획 승인(2011. 8. 26.) 이전이어서 조합원의 수나 양 세대수를 확정할 수 없었고, 일반분양분 아파트를 확보할 수 있는 보장책이 담보되지 아니한 상태였기 때문에 타인으로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 담보로 제공한 아파트를 피해자에게 소유권이전등기를 양도할 권한이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2010. 11. 23. 5,000만 원권 약속어음 1매를 교부받고, 2010. 12. 10, 2억 원을 B 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다.

나. 피고인은 2010. 3. 26.경 서울 이하 불상지에서, 피해자 G, H에게 "D지역주택조합이 서울 동작구 I 외 41필지에 아파트를 건축하여 분양하는 사업을 하고 있다. 돈을 투자해 주면 이익금을 지급할 것이고, 이익금을 지급하지 못하면 전체 세대 중 시행사분으로 확보해 놓은 약 17세대의 아파트 중에서 한 세대씩을 주겠다" 라는 취지로 말하였다.

그러나 사실 피고인은 자기자본이 없는 상태에서 아파트 시행 업무를 담당하면서 과다한 채무 누적으로 사업 추진에 필요한 자금 조달에 애로를 겪고 있었을 뿐 아니라 향후 사업 추진에 필요한 자금을 확보함에 있어 막연한 계획을 가지고 있었을 뿐 뚜렷한 방법이 없었고, 피고인은 시행사의 대표이사에 불과하였으며, 당시는 조합의 설립(2010. 11. 25. 창립총회) 및 사업계획 승인(2011. 8. 26.) 이전이어서 조합원의 수나 분양 세대수를 확정할 수 없었고, 일반분양분 아파트를 확보할 수 있는 보장책이 담보되지 아니한 상태였기 때문에 타인으로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 담보로 제공한 아파트를 피해자에게 소유권이전등기를 양도할 권한이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 H, G으로부터 2010. 3. 26. 각 3억 원을, 2010. 6. 30. 피해자 H로부터 3억 5,000만 원을, 2010. 10. 21. 위 G으로부터 위와 같은 취지의 말을 전해 듣고 이에 속은 피해자 J으로부터 3억 5,000만 원을 투자금 명목으로 각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 편취하였다.

2. 피고인의 변소 요지

B는 D지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 E아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 신축사업이 완료되면 시행대행 등의 대가로 일반분양분 아파트 17세대(또는 그에 상응한 금원) 정도를 분배받기로 예정되어 있었고, 1) 피해자들은 위 사업의 사업성을 긍정적으로 평가하여 피고인에게 자금을 투자한 것이었는데, 이후 부동산 경기의 침체 및 시공사인 주식회사 K의 일방적 공사단가 인상과 할인분양 등으로 피해자들에 대한 변제가 어려워진 것일 뿐이고, 피고인이 피해자들로부터 투자받을 당시 변제 의사와 능력을 속인 바 없다.

3. 판단

가, 증거관계 및 주요 쟁점

이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피해자들의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 각 공급계약서 및 분양계약서(증거목록 순번 28, 30, 91-2~7) 등이 있는바, 피해자들은 피고인의 기망행위 및 편취 범의와 관련하여 대체로, 피고인은 자기자본 없이 무리하게 시행사업에 뛰어들었고, 피해자들로부터 돈을 받을 당시는 이 사건 조합이 설립되기 전으로 사업의 규모 등이 확정되지 않아 아파트 분양을 약속할 수 없었으며, 피해자들의 돈을 분양대금 납입계좌에 입금하지 않은 채 다른 곳에 사용하였음에도 시공사의 도장이 날인되지 않아 무효인 분양계약서를 작성해 주는 등 추가로 피해자들을 속이기까지 했다는 취지로 진술하고 있다.

이하에서는 피고인과 피해자들의 관계, 피해자들로부터의 자금 조달 경위, 이 사건 사업의 진행 경과 등을 밝힌 다음, 이를 토대로 위에서 든 증거들로써 이 사건 공소사실이 충분히 뒷받침되는지 여부를 판단하기로 한다.

나. 관련 법리

1) 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6, 12. 선고 2008도2893 판결 등 참조).

2) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반 적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).다. 인정되는 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

1) 아파트 신축사업 추진

가) 주택 시행사업을 하는 B(대표이사 피고인)는 서울 동작구 D 일대 2,380여평의 부지(이하 '이 사건 부지'라고 한다)에 아파트를 신축하는 사업을 계획하고, L은행 등에서 약 260억 원의 대출을 받아 2009. 10. 5.경 M 주식회사로부터 이 사건 부지를 238억 원에 매입하였다.

나) 이 사건 부지 인근에 N아파트(약 1,100세대, K 시공)가 들어서 있어 피고인은 사업의 원활한 추진과 수익성 제고를 위해 위 부지에 같은 브랜드의 아파트를 짓고자 K과 사전협의를 진행하였다. K은 조합원들로부터 먼저 분양대금을 받아 아파트를 짓는 '지 역주택조합' 방식과 공사대금 평당 380만 원 이상을 조건으로 시공참여 의사를 밝혔다(0 증인신문 녹취서 2쪽, 증거기록 1권 245쪽).

다) 이에 피고인은 지역주택조합인 이 사건 조합을 설립한 다음 K을 시공사로 하여 이 사건 부지에 130여 세대의 아파트를 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행하기로 계획하고 2010. 7.경부터 위 사업에 참여할 조합원을 모집하였다. 2010. 11.경 조합원 84세대로 이 사건 조합이 설립되자 B는 2010. 12.경 위 조합과 시행대행계약을 체결하여 본격적으로 사업을 추진하게 되었다.

2) 피해자 G, H로부터의 자금 조달

가) 피해자 G은 섬유수출회사의 임원으로 2009. 8.경 중소기업은행 P지점장인 Q을 통해 피고인을 소개받았는데, 2010. 1.경 Q로부터 이 사건 사업의 사업성이 좋으니 아파트를 분양받으라는 권유를 받고 지인인 피해자 H 및 Q, 피고인과 함께 이 사건 부지를 둘러보고 피고인의 설명을 듣는 등 위 사업의 현황과 전망에 관하여 알아보았다.

나) G, H 및 Q은 2010. 3. 26.경 B에 각 3억 원을 투자하기로 하면서, 그 대가로 사업이 완료되면 33평형 아파트 1세대씩을 분양받되 2010. 8.경까지도 사업이 진척되지 않으면 투자원금에 법정이율 상당의 이자를 더하여 돌려받기로 약정하였다(증거기록 3권 16쪽).

다) 이와 관련하여 Q은 이 법정에서 "당시 피고인은 G, H에게 사업의 구체적인 진행 경과, 향후 절차, 예상 수익 등에 관하여 설명해주었다"라고 진술하고 있고(Q 증인신문 녹취서 4쪽), 수사기관에서 G은 "당시는 사업부지만 사 놓은 상태였고, 피고인은 L은행의 대출금 이자가 필요해 시행사분 아파트를 싸게 주는 것이라고 하면서 돈을 받아갔으며, 시행이 어려우면 땅을 팔아서 정리하자는 말도 있었다"라고 진술하였으며(증거기록 3권 188, 220, 221쪽), H도 "당시는 아파트를 짓고 있지 않았는데, 앞으로 지어지면 아파트를 받기로 하고 돈을 투자하였다"라고 진술하였다(증거기록 3권 221, 222쪽).

라) G과 H는 위 약정 당일 피고인에게 각 3억 원을 지급하였고, 피고인은 위 피해자들에게 동·호수가 특정되지 않은 아파트 공급계약서를 작성하여 주었다. 한편 H는 2010. 6. 30.경 이 사건 사업에 추가로 자금을 투입하고 아파트 1세대를 더 받기로 하면서 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하였다.

마) 2010. 11. 25. 이 사건 조합의 창립총회에서 G이 이사로 선출되었고(증거기록 1권 310쪽의 개명 전 이름 'R'),2) B를 시행대행사로, K을 시공사로 선정하는 등의 결의가 이루어졌다(증거기록 1권 315쪽 이하).

3) 피해자 J, C로부터의 자금 조달

가) 피해자 J은 G의 오빠가 운영하는 회사의 해외법인장으로, 2010. 10.경 G의 소개로 이 사건 사업을 알게 되어 B 보유분 아파트가 몇 세대 있으니 분양받으라는 권유를 받고 2010. 10. 21. G을 통해 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하고서 동·호수가 특정되지 않은 아파트 공급계약서를 받았다.

나) 피해자 C는 N아파트의 운영위원으로 2010. 8.경 피고인이 이 사건 사업에 대하여 위 아파트 주민들이 민원을 넣지 않도록 도와달라고 부탁한 것을 계기로 위 사업을 알게 되었고, 2010. 11. 말경 B에 단기 사업자금을 빌려주는 대가로 사업 완료시 B 보유분 아파트 1세대를 분양받기로 하면서 피고인에게 2억 5,000만 원을 지급하였다.3) 이와 관련하여 C는 이 법정에서 "피고인은 B가 시행을 대행할 것인데, 위 회사가 사업부지를 소유하고 있고, 분양하고 남은 아파트를 B가 처분하게 될 것이어서 아파트 1세대를 이전해 줄 수 있다고 말했다"라고 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 9쪽).

4) 이 사건 사업의 진행 경과

가) 2010. 12. 22.경 조합 설립 인가가 이루어지자 B와 이 사건 조합 및 K은 2011. 3. 22.자 사업약정서(이하 '이 사건 약정서'라고 한다)에서 공사비 등 사업비를 제외하고 발생할 수익은 B에 귀속하는 것으로 하되, 위 수익금으로 추후 발생할 B의 조합에 대한 이 사건 부지 매도대금 채권을 변제하는 것으로 정하였다(증거기록 2권 260쪽).

나) B는 2011. 4. 22. 이 사건 조합에 이 사건 부지를 395억 원에 매도하였고, 이 사건 조합은 2012. 4. 13. 중소기업은행 P지점(지점장 Q)에서 320억 원의 PF대출을 받아 위 부지 대금으로 280억 원을 지급함과 아울러 4) S 주식회사(이하 '신탁회사'라고 한다)에 이 사건 사업자금의 관리, 사업부지 처분 및 담보신탁 업무 등을 위탁하는 내용의 사업약정을 체결하였다(증거기록 2권 490쪽).

다) 위 PF대출 신청 과정에서 이 사건 조합은 중소기업은행에 사업손익분석서를 제출하였는데(증기기록 4권 907쪽), 이와 관련하여 B 직원으로 이 사건 사업 전반을 담당한 이는 이 법정에서 "사업손익분석서에 따르면 이 사건 사업으로 인한 수익은 공사비용, 금융비용 등의 모든 사업비를 고려하여 보수적으로 평가하더라도 약 80억 원에 이를 것으로 예상되었고, 이는 금융기관, 시공사 등과 협의하여 작성한 것"이라고 진술하고 있다(0 증인신문 녹취서 4, 13쪽).

라) 이 사건 조합은 2011. 5. 23.경 추가로 조합원 38세대를 모집하여 신축아파트 총 138세대 중 조합원 122세대, 일반분양 16세대로 사업계획을 확정하고 2011. 8. 26. 동작구청에서 사업계획승인을 받았다. 이에 위 조합은 2011. 12.경 K과 공사대금 평당 405만 원으로 하는 공사도급계약을 체결하였는데(증거기록 2권 279쪽), K의 착공 시점인 2012. 4.경을 기준으로, 공사가 완료되면 잔여 일반분양분 17~18세대가 시행대 행사인 B에 귀속될 것으로 예상되었다(증거기록 2권 789쪽).

5) 사용승인과 분양계약서의 작성

가) K은 이 사건 아파트 신축공사를 진행하는 과정에서 2013. 4.경 시공방법을 변경하는 바람에 인근 N아파트의 부지를 침범하게 되었고, 위 아파트 주민들이 공사장비의 철거를 구하는 소송을 제기하는 등으로 분쟁이 발생하였다. 동작구청은 위 소송이 계속 중인 2014. 4.경 K에 이 사건 아파트에 대한 사용검사확인증을 교부하였고, 이에 따라 조합원들의 입주 및 일반분양이 개시되었다.

나) 피해자 G은 2014. 6.경 피고인에게 자신과 피해자 H, J 앞으로 동과 호수가 특정된 분양계약서를 작성해 줄 것을 요구하였고, 피고인의 지시를 받은 이는 위 피해자들 앞으로 시공사의 날인이 없는 이 사건 조합 명의의 33평형 아파트 분양계약서(H 2세대, G, J 각 1세대)를 작성하여 주었다. 피해자 C도 2013. 11.경 피고인에게 변제를 독촉하자 피고인은 당초의 약속보다 더 큰 아파트를 대물로 주겠다고 하면서 위와 같은 형식의 분양계약서를 C에게 작성하여 주었다.

다) 이와 관련하여 이는 이 법정에서 "G에게 시공사의 날인이 없는 분양계약서는 효력이 없고, 사업이 완료되어 정산이 끝나야 아파트를 줄 수 있다고 설명하면서 위 분양계약서는 어디까지나 투자금에 대한 담보나 확인 성격의 문서라고 이야기하였다"라고 진술하고 있고(이 증인신문 녹취서 7쪽), G은 수사기관에서 "분양대금을 B에 주었기 때문에 당시 분양계약서에 시공사 도장을 날인받지 못했고, 정상적으로 작성된 분양계약서가 아니어서 K에 소송을 제기하지 못하고 있다"라고 진술하였다(증거기록 4권 671쪽).

6) 할인분양과 정산 요구 등

가) 2013. 12.경 정부의 보금자리주택 보급 정책 발표와 경기 침체 등으로 부동산 경기가 위축되었고, 이 사건 조합원 중 일부가 계약금을 포기하면서까지 조합을 탈퇴함에 따라 2014. 3.경 75세대(당초 122세대)의 조합원만이 남게 되었다. 이로 인해 공사대금을 일부 지급받지 못하게 된 K은 2014. 12.경 이 사건 약정서(제14조 제2항)를 근거로 분양가 5억 8,000만 원의 미분양 세대를 5억 1,000만 원 정도로 할인하여 분양하는 등의 방법으로 공사대금을 회수하기 시작하였다(증인신문 녹취서 6쪽, 증거기록 2권 591쪽).

나) 피고인은 피해자들에게 이전해주기로 약속한 아파트(분양계약서에서 특정한 세대)에 관하여 K의 할인분양을 반대하며 시행사의 날인을 거부하였지만(증거기록 2권 642, 647쪽) K이 신탁회사에 처분을 의뢰함에 따라 위 세대의 소유권은 다른 사람들에게 이전되었다.

다) 피고인은 피해자들의 투자 내지 대여금 상환과 관련하여, 2015. 3.경 G에게 매입가 1억 3,500만 원 상당의 주식회사 T 주식, 매입가 1억 5,000만 원(액면 2,750만 원) 상당의 주식회사 U 주식을 양도하고, 2015. 5. 11. H에게 서울 강남구 V 외 4필지에 관한 피고인 명의의 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권 가등기를 이전해 주었다. 또한 피고인은 2018. 6. 18. C에게 2억 6,000만 원을, 2018. 11, 30. J에게 3억 5,000만 원을 각각 지급하고 이들과 합의하였다.

라) 한편 이 사건 사업과 관련하여 K은 2015년 중반경에 B와 사업비 정산을 마쳤다는 입장을 취하고 있는 것으로 보이는데(증거기록 2권 610쪽), B는 K의 일방적 공사비 증액(380만 원→405만 원), 시공 관련 민원처리 비용과 사업성 악화로 인한 손실전가, 일방적 할인분양 등으로 약 65억 원을 정산받지 못하였다고 주장하면서(증거기록 2권 300쪽) 2017. 3.경 한국공정거래조정원에 조정을 신청하고 2018년에는 공정거래위원회에 거래상 지위 남용을 신고하였다(현재 조사절차가 진행 중인 것으로 보인다).다. 구체적 판단

1) 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 즉 ① 피해자들로부터 자금을 조달할 당시 이 사건 사업의 수익성에 관한 피고인의 예상이 근거 없다고 보기 어렵고, 실제로 사업이 정상적으로 진행되면서 그 예상이 구체화된 점, ② 피해자들은 이 사건 부지의 소유관계와 사업의 진척도를 파악한 상태에서 사업의 성패와 수익성에 관한 나름의 판단 하에 자금을 투자 내지 대여하였고, 그 과정에서 피고인이 위 판단의 기초가 되는 사실을 속였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ③ 당시 B의 재정상태가 좋지는 않았으나 그것만으로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 단정하기는 어렵고,5) 투자금에 비해 큰 대가를 약속받은 피해자들로서도 B의 자금 상황이나 사업의 위험성을 어느 정도는 짐작할 수 있었다고 보이는 점, ④ 시공사의 날인이 없는 분양계약서는 피고인이 자금 조달 이후에 피해자들의 요구에 따라 채무를 담보 내지 확인하는 차원에서 교부한 것으로, 피고인이 그 효력을 속였다고 볼 만한 자료가 없는 점, (5) 피고인이 피해자들로부터 받은 자금은 통상적인 분양절차에서 납입된 분양대금이라 기보다 시행대행사의 운영자금에 가까우므로 피고인이 이를 신탁회사의 분양대금 납입 계좌에 입금하지 않은 것을 두고 자금의 사용처를 속였다고 보기 어려운 점, 6 피고인이 당초 약속대로 피해자들에게 아파트를 이전해주지 못한 것은 사업 초기에 예상하기 어려웠던 수익성 악화, 시공사와의 분쟁 등 사후적인 사정에 기인한 측면이 큰 점 등을 종합하면, 위에서 든 증거만으로는 피고인이 피해자들로부터 자금을 조달할 당시, 변제 의사와 능력을 속였다거나 이에 관한 편취 범의가 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 2) 나아가 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 공소사실이 합리적인 의심의

여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김영호

판사이진규

가지고 있고 이 사건 사업을 개시할 무렵 신축아파트 1세대의 분양가가 약 5억 8,000만 원으로 예상되었으므로,

B가 위 매매잔금을 신축아파트로 대물변제 받을 경우 17~18세대 정도(5억 8,000만 원 × 17세대 = 98억 6,000

만 원)를 확보할 것으로 파악하였다고 주장하고 있다.

2) 다만 G은 무주택자가 아니어서 조합원 자격을 갖추지 못하여 얼마 후에 위 조합에서 탈퇴한 것으로 보인다.

3) C는 이 법정에서 "피고인이 단기로 2억 5,000만 원을 빌려주면 몇 달만 사용한 후 돌려주고, 갚지 못하면 시행

대행사 보유분 아파트 1세대를 분양해주겠다고 하였다. 1차적으로는 3개월 후 원금을 반환받기로 했고, 분양계

약서는 담보조로 받은 것이다"라고 진술하고 있지만, 2015. 10. 8.자 고소장에는 '피고인에게 2억 5,000만 원을

투자하고 아파트 한 세대를 분양받기로 하였으나 아파트를 분양해주지 않았다'라고 적었고(증거기록 2권 4, 6

쪽), 위 2억 5,000만 원을 아파트 판매대금으로 수수하였다는 취지의 피고인 명의 영수증(증거기록 2권 170쪽)을

받아둔 것 등으로 볼 때, 아파트 1세대를 분양받으려는 의도로 피고인에게 자금을 투자한 것으로 보인다.

4) 따라서 B가 받을 토지잔대금은 115억 원이 되었고, B는 20여억 원 가량의 대금을 추가로 지급받아 토지대금은

190억 원이 남은 것으로 보이는데(증거기록 3권 408쪽), 이는 이 사건 사업의 수익에서 정산받기로 예정되었다.

5) 위 2008도2893 판결은 '사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된

결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진

의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의

미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의

경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로, 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면

도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그만큼 그 사업

에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대

방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를

하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기

업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은

경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수

있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의

범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다'라고 판시하고 있다.