1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 원고의 일실수입을 고용형태별근로실태조사 보고서의 직종(중, 소)분류상의 44. 조리 및 음식 서비스종사자 중 10년 이상의 남자 통계소득인 월 3,024,583원을 적용하여 산정하였다.

(1) 원고는 최소한 원고의 배우자인 소외인 명의로 ‘○○○’이라는 상호로 중식 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다) 사업자등록을 한 2001. 5. 26.부터 이 사건 사고일까지 중국집의 주방에서 근무하였다.

(2) 원고와 소외인이 세무당국에 신고한 신고소득액은 도시일용노임에 의한 월 소득이나 5인 가구의 2012년도 최저생계비에도 미치지 못하여 원고의 실제 소득이라고 보기에는 현저하게 액수가 적은 점에 비추어 원고의 신고소득액을 원고의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수 없다.

(3) 원고가 소외인 명의로 부가가치세 신고를 하면서 매출액을 2011년도는 12,000,000원, 2012년도는 14,750,000원으로 각 신고한 사실은 인정되나, 나아가 필요경비, 자본적 설비 등을 객관적으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 매출액을 근거로 원고의 사고 당시 수입금액으로 산정하기도 어렵다.

(4) 이 사건 음식점은 원고가 주방에서 요리를 하고, 소외인이 손님에게 서빙하는 형태로 운영되었고, 원고는 이 사건 사고로 장해를 입게 되자 이 사건 음식점을 폐업한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 원고의 수입은 주로 원고의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.

(1) 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입 손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 그 신고 소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98다62114 판결 참조). 다만 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되는 경우에는 그 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없으나 ( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52607 판결 참조), 그러한 경우 피해자에게 일용노임 이상의 소득금액을 기초로 한 일실수입을 인정하려면 사고 당시 피해자가 실제로 그러한 소득금액을 얻고 있었다거나 그러한 소득금액을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 따라서 그러한 사정이 인정되지 않는 경우에까지 피해자가 주장하는 소득금액을 기초로 일실수입을 인정하여서는 아니 된다. 이는 개인 사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다고 보아 피해자에게 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 인정할 경우에도 마찬가지이다.

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2001. 5. 26. 배우자인 소외인 명의로 중식 음식점 사업자등록을 하였고 그 때부터 이 사건 사고일인 2013. 1. 28.까지 주방에서 음식을 요리하고 소외인은 손님에게 음식을 나르는 형태로 이 사건 음식점을 운영해 온 사실, 원고는 소외인 명의로 위 음식점에 대한 종합소득세 신고를 하면서 소득금액을 2011년에 2,038,136원(월 평균 169,844원이다), 2012년에 2,243,846원(월 평균 186,987원이다)을 각 신고하였고, 부가가치세 신고를 하면서 매출액을 2011년에 12,000,000원, 2012년에 14,750,000원을 각 신고한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 따라 이러한 사실관계를 살펴보면, 원고가 세무당국에 신고한 소득금액은 원고의 경력이나 가족관계 등에 비추어 현저히 저액이라고 보이므로 그 신고소득액만을 원고의 수입금액으로 삼을 수는 없겠으나, 원고에게 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 한 일실수입을 인정하려면, 원고의 수입이 주로 원고의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다는 점뿐만 아니라, 원고가 이 사건 사고 당시 그와 비슷한 규모의 소득을 얻고 있었다거나 그러한 소득을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 기록상 그러한 사정을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고가 운영한 이 사건 음식점은 원고 부부 외에는 종업원도 없이 매우 영세한 규모로 운영되었으며, 원고는 이 사건 사고 이전부터 알코올성 질환으로 여러 차례 입원 치료를 받는 등 건강상태도 좋지 않았던 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 음식점 영업으로 얻고 있었던 소득은 원심이 인정한 추정통계소득보다 훨씬 적은 금액이었을 가능성이 충분하다.

따라서 원심으로서는 원고로 하여금 이 사건 사고 당시 원고가 주장하는 근로자의 추정통계소득 상당의 소득을 얻고 있었다거나 그러한 소득을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성 있는 사정들에 관하여 증명하도록 촉구한 다음, 그러한 사정이 증명되는 경우에 한하여 위 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하였어야 한다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 그러한 조치 없이 위 판시와 같은 이유만으로 고용형태별근로실태조사 보고서의 추정통계소득을 적용하여 원고의 일실수입을 산정하였으니, 이러한 원심판결에는 일실수입 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 기왕증(알코올 중독)으로 인하여 원고의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 인정하여서는 아니 된다는 피고의 주장을 배척하였다.

관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 가동연한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분은 파기되어야 하나, 피고가 패소 부분의 일부에 대하여만 상고하였으므로 그 상고한 범위인 59,829,187원과 이에 대하여 2013. 1. 28.부터 2014. 7. 16.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원의 지급에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.