나. 진정성립이 인정된 처분문서에 표시된 의사표시와 그 내용의 증거력

나. 근저당권설정계약서와 같은 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 실실적 증거력이 있다 하겠으므로 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것이다.

2. 피고는 원고로부터 돈 4,500,000원을 지급받은 다음에 대구 서구 본리동 689의 3 대 117 평방미터에 관하여 1982.8.21. 대구지방법원 북대구등기소 접수 제51572호로 경료한 근저당권설정등기 및 같은 날 같은 등기소 접수 제51573호로 경료한 저상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결

그러나, 소외 이태조가 1982.9.18. 위 이일술의 연대보증아래 피고와의 사이에 어음할인 거래약정을 체결하고 돈 5,650,000원을, 이자는 연 2할 1푼으로, 연체이자는 연 2할 4푼으로, 변제기는 1983.1.17.로 정하고 차용한 뒤 그 채무를 변제하지 못하게 되자 피고가 대구지방법원 85가합391호 로서 위 이태조 및 이일술을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 위 이태조와 이일술은 연대하여 피고에게 돈 5,650,000원 및 이에 대한 1983.1.18.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 승소판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(근저당설정계약서), 을 제6호증의 2(지상권설정계약서)의 각 기재내용에 의하면, 위 이일술이 1982.8.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받을 당시 위 이일술의 피고에 대한 어음대출, 계급부금, 어음할인, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무 등 각종의 원인으로 발생하는 현재 또는 장래의 일체의 채무를 공통담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자로서 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 대지에 관하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 이일술의 연대보증채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다 할 것이다.

이에 대해 원고는, 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항은 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하여 그 효력이 없고 오히려 위 이일술이 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받은 외에는 그 전후를 통하여 피고와는 직접적인 금융거래가 없었고, 통상 채권최고액은 원본채권의 1.5배 정도되는 액수를 정함이 관례로서 이 사건 대지의 근저당채권최고액이 돈 4,500,000원인데 반하여 위 대출금채무 외에 보증채무금까지 합하면 이를 초과하게 되는 점에 비추어 보면, 위 이일술의 보증채무는 위 근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 약관에 의한 약정이라 하더라도 계약내용의 일부로 삼은 이상 그것이 일반인수준 고객의 거래관념에 반하고 그 내용이 불합리하여 그대로 강요하는 것이 형평의 원칙에 어긋나는 등 특별한 경우가 아닌 이상 그 효력을 부인할 수 없는 것이바, 앞에서 본 갑 제5호증의 2의 기재내용과 당심증인 이옥순의 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 근저당권을 취득함에 있어서 위에서 인정한 바와 같은 내용의 근저당권설정계약서 용지를 사용하는 것이 상례이고, 위 이일술이 1982.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받기 이전에는 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하지 아니한 상태이고 그후 위 이태조가 1982.9.18. 피고로부터 돈 5,650,00원을 차용하면서 위 이일술이 연대보증할 때에는 이미 장래의 채무에 대하여서도 채권최고액과 관계없이 전액 변제채임을 부담하는 채무자 겸 근저당권설정자인 위 이일술의 담보제공이 있었으므로 별도의 담보를 설정할 필요가 없었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니 이러한 사실에 비추어 보면 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항이 거래관념에 반하고 형평의 원칙에 어긋남으로써 그 효력이 없다고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라 근저당권설정계약서와 같은 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서의 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 실질적 증거능력이 있다 하겠고, 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것으므로 원고가 주장하는 사유만으로는 위 처분문서인 근저당권설정계약서의 효력을 배척하기에는 부족하고 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

따라서, 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 청구는

에 의하면, 위 이일술이 1982.8.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받을 당시 위 이일술의 피고에 대한 어음대출, 계급부금, 어음할인, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무 등 각종의 원인으로 발생하는 현재 또는 장래의 잃체의 채무를 공통담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자로서 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 대지에 관하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 이일술의 연대보증 채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다 할 것이다. 이유없어 기각하여야 할 것이나, 원고의 청구에는 그 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 각 등기의 말소를 구한다는 취지까지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 또 이는 장래의 소로서 위 피담보채무액에 관하여 다툼이 있어 미리 청구할 이익도 있으므로 피고는 원고로부터 그 잔존채무액을 지급받은 다음에 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인데, 한편 그 잔존채무액에 관하여 살피건대, 근저당부동산의 제3취득자인 원고의 경우 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 결산기에 이르러 확정된 채권 중 근저당권설정계약시 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권까지 부담하는 것은 아니므로 결국 원고는 피고에게 이미 확정된 잔존채권 돈 5,650,000원 및 이에 대한 1983.1.18.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 돈 중 채권최고액 돈 4,500,000원의 한도내에서 이를 변제할 책임이 있다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고로부터 돈 4,500,000원을 지급받은 다음에 이 사건 대지에 관한 위 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 일부항소를 받아들여 원판결을 주문 제 1, 2, 3항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.