1. 피고가 원고에게 이미 지급한 공사대금의 공제 주장에 관하여.

원심판결 이유에 의하면, 피고는 2008. 12. 15. 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)에 이 사건 공사를 도급하고, C은 2009. 1. 10. 원고에게 이 사건 공사 중 대부분을 하도급한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 공사와 관련하여 6,540만 원을 지급한 사실 등을 알 수 있다. 그리고 기록에 의하면, 원고는 원심에서 C을 대위하여 피고에게 이 사건 공사대금(원고가 이 사건 공사의 재하수급인에게 원고의 돈으로 이미 지급한 1억 2,400만 원 및 지급하여야 할 188,337,400원) 중 2억 5,000만 원을 청구하면서, 원고가 피고로부터 공사대금으로 6,540만 원을 지급받아 그 중 43,703,120원은 원고의 재하수급인에게 지급하였고, 지급처가 명확하지 않은 소액의 항목까지 고려하면 원고가 자신을 위해 수취한 금액은 1,000만 원 정도 된다고 인정한 사실(2012. 11. 2.자 준비서면 및 2012. 12. 3.자 준비서면), 한편 피고는 제1심에서 '원고가 이 사건 공사를 완성하였다고 하나 피고가 직접 공사를 수행한 것이며, 별첨 공사비 지출내역과 관련 증거를 종합해 보면 피고가 C에 지급하여야 할 공사대금은 남아있지 않다'고 주장하였는데(2011. 12. 14.자 준비서면), 그 별첨 '공사비 지출내역(피고)'에는 피고가 원고에게 공사대금으로 지급하였다는 6,540만 원의 세부 지급 내역과 금융자료인 관련 증거가 표시된 사실 등을 알 수 있다.

피고의 위와 같은 주장은, 원고가 주장하는 C의 피고에 대한 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권'이라 한다)이 인정된다 하더라도, 피고가 원고에게 지급한 공사대금 6,540만 원은 이 사건 공사대금채권에서 공제되어야 한다는 뜻으로 해석할 수 있다.

그러므로 원심으로서는 피고가 원고에게 지급한 공사대금 6,540만 원 중에서 원고가 이 사건 공사의 시행을 위해 재하수급인에게 지급하고 남은 돈이 있는지 등을 심리한 후 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제할 수 있는지 따져 보았어야 한다.

원심이, 피고가 원고에게 이 사건 공사와 관련하여 6,540만 원을 지급하였다는 사실을 인정하고도, 피고의 위와 같은 주장에 대해 나아가 판단하지 아니한 것은 위법하다.

2. 피고가 주식회사 서원전력건설공사에 지급한 전기공사대금의 공제 주장에 관하여.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 2009. 1. 10. 주식회사 서원전력건설공사(이하 '서 원전력 건설공사'라 한다)에 이 사건 공사 중 전기공사를 공사대금 4,400만 원에 재하도급한 사실, 그 후 피고가 K에게 위 전기공사의 범위에 포함되는 등기구 설치시설 공사를 별도로 의뢰하고 그 공사대금 7,858,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권에 그 차액인 36,142,000원을 포함하였다. 그런데 피고는 앞서 본 바와 같이 제1심에서 '원고가 이 사건 공사를 완성하였다고 하나 피고가 직접 공사를 수행한 것이며, 별첨 공사비 지출내역과 관련 증거를 종합해 보면 피고가 C에 지급하여야 할 공사대금은 남아있지 않다'고 주장하였는데(2011. 12. 14.자 준비서면), 그 별첨 '공사비 지출내역(피고)'에는 피고가 서원 전력 건설공사에 지급하였다는 전기공사대금의 세부 지급 내역과 금융자료인 관련 증거가 표시된 사실 등을 알 수 있다.

피고의 위와 같은 주장 역시 피고가 서원 전력 건설공사에 지급한 전기공사대금은 이 사건 공사대금채권에서 공제되어야 한다는 뜻으로 해석할 수 있다. 그러므로 원심으로서는 피고가 서원 전력 건설공사에 지급한 전기공사대금의 액수 등을 심리한 후 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제할 수 있는지 따져 보았어야 한다.

그럼에도 원심이 피고의 위와 같은 주장에 대해 나아가 판단하지 아니한 것은 위법하다.

3. 피고가 E에게 지급한 양수금의 공제 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, E은 C로부터 이 사건 공사 관련 채권을 양수하였다고 주장하며 피고를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 6,863만 원 및 지연손해금의 청구를 인용하는 판결을 선고받았고, 그 판결이 확정된 사실, 피고는 그에 따라 E에게 6,863만원 및 지연손해금을 지급한 사실 등을 알 수 있다.

원고와 피고가 이 사건 공사 중 각자 비용을 들여 시공한 범위에 대하여 다투고 있기는 하나, E이 양수한 C의 피고에 대한 이 사건 공사 관련 채권은 원고가 비용을 부담하여 시공함으로써 C이 피고에게 지급을 청구할 수 있는 공사대금채권의 일부라고 보아야 할 것이므로, 피고가 E에게 지급한 양수금은 원고가 주장하는 이 사건 공사대금채권에서 공제된다고 봄이 타당하다.

그럼에도 원심이, 이 사건 공사대금은 총 9억 7,100만 원에 이르는데, 그 중 원고와 피고가 각자 비용을 들여 시공한 범위를 확정할 수 없고, 피고가 E에게 지급한 양수금이 원고가 비용을 들여 시공한 부분과 관련이 있다는 점이 증명되지 않아 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제할 수 없다고 판단한 데에는 채권양도의 대상 및 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

4. 피고가 지급한 차용금 이자 공제 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고는 이 사건 공사에 필요한 자금이 부족하자 지인들로부터 돈을 차용하여 공사비용으로 사용한 후 원고가 피고로부터 공사대금을 지급받으면 그 이자에 우선 충당하기로 합의한 사실, 피고는 2009. 2.경 U로부터 2억 5,000만 원을, 2009. 6.경 T으로부터 2억 원을 이자 월 3%로, 2009. 9.경 V로부터 2억 원을 이자 월 3%로 정하여 차용한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 위 합의에 따라 원고는 이 사건 공사 완료 시까지 차용금의 이자를 부담한다고 해석함이 타당한데, 이 사건 공사로 인한 신축 건물에 관하여 2010. 4. 8. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 원고는 피고가 위 각 차용일 이후 2010. 4. 8.까지 T, V에게 지급한 이자 합계 6,400만 원을 부담하여야 하므로, 이 사건 공사대금채권에서 위 6,400만 원을 공제하여야 한다고 판단하였다.

그런데 원고와 피고 사이의 차용금 이자 부담 약정에 관한 원심의 해석에 의하더라도, 원고는 위 각 차용일 이후 2010. 4. 8.까지 발생한 이자를 부담하는 것이지, 피고가 그 기간에 채권자에게 실제로 지급한 이자만을 부담하는 것은 아니다. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고는 2009. 6. 17.경부터 2010. 10. 19.경까지 U, T, V에게 6,400만 원을 초과하는 이자를 지급하였음을 알 수 있다. 그렇다면, 원심으로서는 피고가 실제로 지급한 차용금 이자 중 위 각 차용일 이후 2010. 4. 8.까지 발생한 이자의 액수 등에 관하여 심리한 후 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제하였어야 한다.

그럼에도 원심이 피고가 위 각 차용일 이후 2010. 4. 8.까지 실제로 지급한 이자만을 이 사건 공사대금채권에서 공제한 데에는 원고와 피고 사이의 차용금 이자 부담 약정의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

5. 조적공사 노무비 관련 주장에 관하여

원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 2008. 12. 1. H와 이 사건 공사 중 ① 5층 안전진단 후 설계감리 기준(녹 제거, 거푸집 해체 후 이물질 제거), ② 6층 철근콘크리트, ③ 저수조 및 창고 1층 터파기, ④ 1층부터 6층까지 화장실 및 칸막이 조적공사, ⑤ 각 실 천정공사 및 부대공사에 관하여 공사기간은 '2008. 12. 1.부터 2009. 5, 30.까지', 공사대금은 '1억 5,000만 원'으로 정하여 재하도급계약(이하 '이 사건 재하도급계약'이라 한다)을 체결한 사실, 그런데 원고는 H에게 2009. 1.경까지 공사대금으로 합계 1억 900만 원만을 지급하였고, 원고의 이 사건 공사 작업일지에도 H가 그 이후 위 공사를 계속 수행하였다는 내용이 기재되어 있지 아니한 사실, 한편 원고는 2009. 3. 14.부터 2009. 4. 8.까지 이 사건 공사 현장에서 조적공사를 수행한 X 등 8명에게 노무비 합계 784만 원을 지급하지 못하여 근로기준법위반죄로 약식명령을 받은 사실 등을 알 수 있다. 그리고 기록에 의하면, 피고는 제1심에서 이 사건 재하도급 계약에 따른 '④ 1층부터 6층까지 화장실 및 칸막이 조적공사' 등이 시행되지 않았으므로 이 부분 공사대금은 이 사건 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장하였다.(2012. 1. 11.자 준비서면). 피고의 위와 같은 주장은 이 사건 재하도급계약이 정한 공사대금 1억 5,000만 원 중 ④ 1층부터 6층까지 화장실 및 칸막이 조적공사' 해당 부분이 공제되어야 한다는 취지.임이 분명하고, 앞서 본 사실관계에 비추어 원고가 부담하게 된 조적공사 노무비 784만 원은 이 사건 재하도급계약상 '④ 1층부터 6층까지 화장실 및 칸막이 조적공사' 노무비에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 그러므로 원심으로서는 이 사건 재하도급계약상 ④ 1층부터 6층까지 화장실 및 칸막이 조적공사'에 '원고가 X 등을 고용하여 시행한 조적공사'가 포함되는지 여부 등을 심리한 후, 원고가 이 사건 재하도급계약에 따라

H에게 지급하였거나 지급하여야 할 공사대금을 산정할 때 이 점을 고려하여 조적공사 노무비가 이중으로 산정되는 것이 아닌지 따져 보았어야 한다.

그럼에도 원심이 이 사건 재하도급계약서의 문언에만 의존하여 그 공사대금 1억 5,000만 원과 원고가 부담하게 된 조적공사 노무비 784만 원을 이 사건 공사대금채권에 그대로 포함하고 피고의 위와 같은 주장에 대해 나아가 판단하지 아니한 것은 위법하다.

6. 피고가 N와 정산한 내장 목공사대금 공제 주장에 관하여

원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 2009. 4. 7. N에게 이 사건 공사 중 내장 목공사를 공사기간은 '2009. 4. 1.부터 2009. 5. 30.까지', 공사대금은 '1,800만 원'으로 정하여 재하도급하였고, 위 공사대금은 피고가 N와 직접 정산한 사실 등을 알 수 있고, 원고와 H 사이에 이 사건 재하도급계약이 체결된 사실 및 그 이행이 2009. 1.경 중단된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 기록에 의하면, 피고는 제1심에서 H가 이 사건 재하도급계약에 따라 각 실 천정공사를 수행하였으나 그 간격이 맞지 않아 이를 철거한 후, 원고가 N에게 공사를 다시 시키고 그 공사대금은 피고가 지급하였으므로, 이 부분 공사대금은 이 사건 공사대금채권에서 공제해야 한다고 주장하였다.(2012. 1. 11.자 준비서면). 그렇다면, 원심으로서는 이 사건 재하도급계약상 '⑤ 각 실 천정공사 및 부대공사'에 '원고가 N를 통해 시행한 내부 목공사'가 포함되는지 여부 등을 심리한 후, 원고가 이 사건 재하도급계약에 따라 H에게 지급하였거나 지급하여야 할 공사대금을 산정할 때 이 점을 고려하여 피고가 N와 정산한 내장 목공사대금을 이 사건 공사대금채권에서 공제할 수 있는지 따져 보았어야 한다.

그럼에도 원심이 이 사건 재하도급계약서의 문언에만 의존하여 그 공사대금 1억 5,000만 원을 이 사건 공사대금채권에 그대로 포함하고 피고의 위와 같은 주장에 대해 나아가 판단하지 아니한 것은 위법하다.

7. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주대법관신영철

대법관이상훈

대법관김소영