제2 원심판결을 파기한다.

피고인들에 대한 공소사실 중 입찰방해의 점은 각 무죄.

가. 제1 원심판결에 관한 피고인 1의 항소

1) 사실오인

피고인 1은 상인회에서 선납한 차임을 반환하지 않아서 이를 항의하기 위해 상인회 회장인 피해자 공소외 1을 찾아갔던 것으로 업무방해의 고의가 없고, 피고인 1의 행동이 피해자 공소외 1의 업무를 방해할 정도에 이르지 않았다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제2 원심판결에 관한 피고인들의 항소

1) 사실오인 및 법리오해

피고인들에게 입찰의 공정을 해하려는 고의가 없었고, 실제로 낙찰받기 위해 입찰했을 뿐 다른 사람들과 담합한 사실이 없다. 설령 담합이 있었다고 하더라도, 이 사건 입찰 규정에 따라 투찰상한가격 입찰자 중에서 무작위 추첨으로 낙찰자가 결정되었으므로, 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없다. 낙찰자 명의변경이나 운영권 일체의 양도는 불가능하므로, 피고인들에게 입찰방해죄가 성립할 수 없다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 무거워서 부당하다.

2. 제1 원심판결에 관한 피고인 1의 항소에 대한 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

피고인 1은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단’이란 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 즉 피해자 공소외 1의 일관된 진술, 피해자의 진술을 뒷받침하는 녹취록과 112 신고사건 처리표의 각 기재, 피해자 제출 녹음 CD 등에 의하면, 피고인 1이 피해자의 영업장에 찾아가 단순히 선납한 1년치 차임의 반환 및 정산을 주장하고 항의하는 정도에 그치지 않고, 큰소리를 치며 소란을 피워 피해자의 영업장에 손님들이 들어오지 못하게 함으로써 피해자의 영업을 방해한 사실 및 업무방해의 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관하여

범행 경위에 참작할 사정이 있다. 이종 범죄로 인한 벌금 전력 2회가 있을 뿐이다.

그러나 피고인 1은 범행을 부인하고 반성하지 않는 태도를 보인다. 범행이 반복적이고 지속 시간이 상당하다. 피해자에게 사과하거나 용서받지 못했다. 당심에서 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없다. 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하면, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 1의 양형부당 주장도 이유 없다.

다. 결론

제1 원심판결에 관한 피고인 1의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

3. 제2 원심판결에 관한 피고인들의 항소에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인들은 2020. 5. 7. 서울시설공단이 전자자산처분 시스템 ‘온비드’에 서울시설공단 수입공고 제2020-17호로 ‘서울특별시 영등포역지하도상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 상가단위 위,수탁(대부)계약’에 관한 입찰공고를 하고, 2020. 5. 15. 15:00경 서울 성동구 (주소 2 생략) 본사 건물 4층에서 입찰설명회를 실시하자 이에 참가하였다.

공소외 1 내지 공소외 5는 위 입찰설명회에 영등포지하상가 기존 상인이 아닌 외부인(법인 포함)이 24명 참석한 것을 보고, 그들이 영등포역지하도상가 관리자로 선정되는 것을 막기 위해, 2020. 5. 18. 서울 영등포구 (주소 생략) 영등포역쇼핑센터 관리사무실에서 이사회 회의를 열고 “공소외 1 등과 피고인들 모두 투찰 상한가격인 120%로 투찰 하고, 개인이 낙찰되었을 경우 ㈜영등포역쇼핑센터 법인이 관리”하기로 의결하고, 같은 날 모두 위 의사회의 내용에 대한 각서를 작성하고 공증을 하는 등 사전 담합하였다(이하 ‘이 사건 담합’이라 한다).

피고인들은 위 담합한 내용과 같이 입찰에 참여하였고, 2020. 5. 19. 10:00경 피고인들과 공소외 1 등을 포함한 12명이 투찰상한가격으로 입찰에 응하여, ‘응찰자 전원이 투찰 상한가격으로 응찰시 무작위 추첨에 따라 낙찰자를 결정한다’는 규정에 따라 무작위추첨이 실시되었고, 피고인들과 공소외 1 등이 담합한 바와 같이 외부인인 공소외 6, ㈜제이○○○컴퍼니를 물리치고 피고인 2가 낙찰자로 결정되었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 입찰의 공정을 해하였다.

나. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들과 공소외 1 등이 이 사건 입찰에서 영등포역지하도상점가상인회(이하 ‘이 사건 상인회’라 한다) 측의 회원이나 ㈜영등포역쇼핑센터 법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)이 아닌 법인이 낙찰 받는 것을 막기 위해 모두 투찰상한가격으로 입찰하기로 하였고 결국 피고인 2가 낙찰자로 결정되었으며, 비록 피고인들의 담합이 이 사건 입찰의 가격결정에는 영향을 주지 않았으나, 피고인들을 포함하여 이 사건 상인회 측 10인의 법인과 개인들 사이에서는 내부적으로 이 사건 법인이 아닌 개인이 낙찰 받는 경우 사실상 낙찰자를 이 사건 법인으로 하기로 하는 합의가 있었고, 그로 인해 이 사건 법인의 사실상 낙찰 가능성은 현저하게 높아지는 결과가 발생하였으므로, 이와 같은 피고인들과 공소외 1 등의 담합행위는 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위로서 위계로서 입찰의 공정을 해하였다고 봄이 타당하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

형법 제315조 의 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 하므로, 위와 같이 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5037 판결 참조).

한편, 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의 방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행위를 저지하려는 시도가 있었지만 역시 그 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고 또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켜 그 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없어, 이는 입찰방해미수행위에 불과하고 입찰방해죄의 기수에 이르렀다고 할 수는 없다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 형법 제315조 가 규정하는 경매입찰방해죄에서 ‘경매’란 매도인이 다수인으로부터 청약을 받고 그 가운데 최고가격 청약자에게 승낙을 함으로써 성립하는 매매의 한 형태이고, ‘입찰’이란 경쟁계약에서 경쟁에 참여한 다수인에 대하여 문서로 계약의 내용을 표시하게 하여 그 중 가장 유리한 청약자를 택하여 맺는 계약 방식을 말하며, 여기에서의 입찰은 국가나 공공단체에서 실시하는 것에 한하지 않는다. 경매와 입찰은 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격 결정을 핵심적 요소로 삼고 있고, 특히 입찰의 경우 예정가격 또는 투찰상한가격, 입찰가격 등 입찰 관련 가격의 비밀보장이 입찰의 공정성을 좌우하는 중요한 요소가 된다. 한편 경매입찰방해죄의 구성요건적 행위 방법인 ‘위계 또는 위력 기타 방법’으로 특히 담합행위가 문제되는데, ‘담합’이란 경매 또는 입찰에서 특정인이 경락 또는 낙찰을 받을 수 있도록 경쟁자간에 미리 가액을 협정하는 것을 말한다.

나) 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 입찰은 사전에 예정가격과 투찰상한가격(예정가격의 120%)을 확정 공고하고, 입찰참가자격은 입찰설명회에 참여한 자 등으로 제한하였을 뿐이며(매출액 하한액 등으로 제한하고 있지 않다), 입찰참가자격을 갖춘 유효한 입찰자 중 투찰상한가격 이하 동일한 최고가격으로 입찰한 자가 2인 이상일 경우에는 난수발생기에 의한 무작위 추첨을 통해 낙찰자를 선정하도록 하고 있다. 따라서 불특정 다수인이 투찰상한가격으로 입찰하여 무작위 추첨으로 낙찰자를 선정하는 경우를 당연히 예정하여 허용하고 있으므로, 이 사건 입찰은 그 명칭에도 불구하고 위와 같은 경우에는 경쟁을 통한 가격 결정이 발생한다고 볼 수 없어서 입찰방해죄가 보호하는 입찰절차에 해당한다고 보기 어렵다.

다) 또한, 피고인들과 공소외 1 등의 이 사건 담합(특히, 모두 투찰상한가격으로 입찰하기로 한 부분)으로 인해 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하였다고 볼 수 없으며, 이 사건 담합과 낙찰가격 결정 사이에 유의미한 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다.

라) 나아가, 원심은 이 사건 담합(특히, 수탁권을 이 사건 법인이 양도받거나 이 사건 상인회에서 공동운영하기로 한 부분)으로 인해 이 사건 법인의 사실상 낙찰 가능성이 현저하게 높아지는 결과가 발생하여 위계로서 입찰의 공정을 해하였다고 보았으나, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰은 사전에 예정가격과 투찰상한가격(예정가격의 120%)을 확정 공고하고, 입찰참가자격은 입찰설명회에 참여한 자 등으로 제한하였을 뿐이며(매출액 하한액 등으로 제한하고 있지 않다), 입찰참가자격을 갖춘 유효한 입찰자 중 투찰상한가격 이하 동일한 최고가격으로 입찰한 자가 2인 이상일 경우에는 난수발생기에 의한 무작위 추첨을 통해 낙찰자를 선정하도록 하고 있으므로, 투찰상한가격으로 낙찰가격이 결정되기만 한다면 낙찰자가 이 사건 법인 또는 이 사건 상인회 측인지 여부는 더 이상 입찰실시자의 관심사항이라고 볼 수 없는 점, ② 서울시설공단의 지하도상가 위수탁 대부계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다) 제14조 각 호에서 수탁자의 전대, 양도, 담보설정, 공동운영 등을 금지하고, 위 계약서 제15조는 제14조를 위반하였을 경우 위탁자인 서울시설공단은 위 대부계약을 해제 또는 해지하고 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 담합 내용처럼 수탁권을 이 사건 법인이 양도받거나 이 사건 상인회에서 공동운영하는 것은 사실상 불가능한 점, ③ 이 사건 담합 참여자 중 개인이 실제로 낙찰 받은 경우 이 사건 법인 또는 이 사건 상인회가 이 사건 상가를 사실상 운영할 수 있는지 여부는 실제 낙찰자와 나머지 담합 참여자 사이에 해결하여야 할 내부적 문제 또는 민사 문제에 불과하고, 이 사건 입찰 결과의 유효성에 영향을 줄 수 없는 점, ④ 실제로 이 사건 법인 또는 이 사건 상인회가 이 사건 상가를 공동운영 하는 경우가 발생하더라도, 서울시설공단의 위·수탁계약 해제 또는 해지 여부는 재량사항인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 담합으로 인해 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없다.

마) 원심이 제시한 대법원 판결(2004도2581) 은, ① 위 사건 피고인들은 연간 매출액 30억 원 이상의 회사로 입찰참가자격을 제한하고 있는 규정과 1차 서류심사를 통해 재무구조가 건실한 회사를 선발하려는 위 입찰과정의 취지를 잠탈하려고 했던 점, ② 운영권의 대여 또는 양도를 금지하고 있으나 낙찰회사가 발주회사의 승인을 받으면 낙찰 받은 휴게소 운영권의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행시키거나 양도 또는 대여할 수 있는 예외적인 규정을 두고 있어서 낙찰 후 신규법인에 의한 운영이라는 위험성이 있는 경우에 해당하는 점 등에서 이 사건과 사안을 달리한다.

바) 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

라. 결론

제2 원심판결에 관한 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 제2 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.