상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

[서울고등법원2008나38624 (2009.01.08)]

2. 원고의 피고 서울특별시 ○○구, 대한민국, 국민건강보험공단, ○○에 대한 항소 및 피고 김○채에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 항소비용은 모두 원고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제4면 제1행의 "2007. 9. 27."을 "2007. 9. 17."로 고쳐 쓰고, 제4면의 마항과 바항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

마. 서울남부지방법원은 2007. 10. 30. 배당기일을 열어 실제 배당할 금액 177,038,404원을 배당함에 있어 압류권자인 피고 서울특별시 ○○구청에 1순위로 3,734,910원을, 3순위로 8,378,470원을, 신청채권자이자 근저당권자인 피고 김○채에게 2순위로 90,000,000원을, 압류권자인 피고 대한민국(양천세무서)에 3순위로 15,351,850원을, 압류권자인 피고 국민건강보험공단에 4순위로 6,284,640원을, 배당요구권자인 피고 김○채에게 5순위로 20,269,995원을, 역시 배당요구권자인 피고 ○○에게 5순위로 33,018,539원을 각 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다.

바. 이에 소유자는 원고는 배당기일에 피고 서울특별시 ○○구청의 1순위 1ㅐ당액 3,734,910원 중 2,054,000원, 3순위 배당액 8,378,470원 중 4,607,709원, 피고 김○채의 2순위 배당액 90,000,000원 중 49,495,166원, 피고 대한민국(양천세무서)의 3순위 배당액 15,351,850원 중 8,442,693원, 국민건강보험공단의 4순위 배당액 6,284,640원 중 3,456,214원, 피고 ○○의 5순위 배당액 33,018,539원 중 29,305,832원에 대하여 각 배당이의를 하고, 2007. 11. 5. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다]

2. 피고 김○채에 대한 이 사건 소 중 5순위 배당액에 대한 배당표의 경정을 구하는 부분에 대한 적법 여부에 관한 판단

직권으로 살피건대, 담보권실행을 위한 경매에 있어서 소유자가 제기하는 배당이의의 소는 그 소유자가 배당표상 배당받는 것으로 기재된 채권자의 배당액에 대하여 이의를 한 범위 내에서 그 채권자를 상대로 제기하여야 하는 것인데, 앞서 본 사실관계에 의하면 원고는 피고 김○채의 2순위 배당액에 관하여만 이의를 제기하였을 뿐, 5순위 배당액인 20,269,995원에 대하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.

따라서 피고 김○채에 대한 이 부분 소는 배당표상 이의를 하지 아니한 부분에 관하여 제기된 것으로 부적법하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, ① 피고 김○채가 근저당권자인 위 근저당권의 목적 부동산은 위 등기부 갑구 5번 황○철 지분과 갑구 23번 원고 지분(307.2/1.117.2지분) 중 102.4/1,117.2지분임에도, 집행법원은 갑구 5번 황○철 지분과 갑구 24번 원고 지분(102.4/1,117.2지분)에 관하여 경매개시결정을 하고 갑구 24번 원고 지분이 표상하는 부동산에 관하여 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 한 이후에 비로소 갑구 23번의 원고 지분에 관하여 진행된 것으로 경정하였으므로, 위 경매절차는 갑구 24번 원고 지분에 관하여 진행된 것으로 보아야 하고 따라고 갑구 23번 원고 지분에 관한 채권자인 피고들은 위 갑구24번 원고 지분의 매각대금에서 배당받을 수 없고, 이를 소유자인 원고에게 배당하여야 하며, ② 원고 및 원○희, 원○문, 원○희, 정○경, 황○갑은 서울 ○○구 ○○동 ○○○-4 및 그 일대의 토지에 관하여 단순 공유자가 아니라 구분소유적 공유관계에 있었으므로, 위 토지는 실제로는 원고와 원○희가 공동으로 구분소유한 것으로서 황○갑은 이에 대한 아무런 권리도 없었고, 황○철도 이러한 사실을 잘 알고 있었음에도 자신이 명의인으로 등기된 것을 기화로 자신의 지분에 관하여 근저당권을 설정하였고, 근저당권자인 피고 김○채 역시 이러한 사실을 알고도 황○철과 공모하여 근저당권설정등기를 마친 것이므로, 위 근저당권 설정행위는 민법 제103조에 반하여 무효이고 따라서 피고들은 무효인 근저당권에 기한 이 사건 부동산 임의경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 ①의 주장에 관하여 본다

살피건대, 갑 1호증의 기재만으로는 경매법원이 2007. 9. 28.자 경정등기 이전의 이 사건 부동산 임의경매절차에서 갑구 23번 원고 지분 중 102.4/1,117.2지분이 아닌 갑구 24번의 원고 지분을 실질적인 대상으로 삼아 경매절차를 진행하였다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 본 사실관계에 의하면, 실제로 경매의 대상의 된 부동산은 갑구 23번 원고 지분 중 102.4/1,117.2지분이고 그에 대한 경매절차가 진행되었고, 다만 등기부 기재시 착오로 갑구 24번 원고 지분에 관하여 경매개시결정이 된 것으로 등기된 데 불과한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 ②의 주장에 관하여 보건대, 원고와 황○갑 등이 구분소유적 공유관계로 상호 명의신탁의 관계에 있었다고 하더라도 피고 김○채가 그 등기에 기초하여 근저당권설정등기를 마친 이상 그 근저당권설정등기나 그의 기초가 된 명의신탁등기의 무효를 주장할 수 없고, 나아가 피고 김○채가 그러한 사정을 알고서 황○철과 공모하여 위 근저당권설정등기를 마쳤다고 인정할 아무런 증거도 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고 김○채에 대한 이 사건 소 중 5순위 배당액 20,269,995원에 대한 배당표의 경정을 구하는 부분은 부적법하므로 각하할 것인바, 이 부분에 관한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하며, 피고 서울특별시 ○○구, 대한민국, 국민건강보험공단, ○○에 대한 원고의 청구 및 피고 김○채에 대한 위에서 각하된 부분을 제외한 원고의 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 각 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 이 부분 제1심 판결은 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.