[2] 법원이 법규명령 등이 위헌·위법인지를 심사하기 위한 요건으로서 ‘재판의 전제성’의 의미

1. 사안의 개요

가. 원고는 소외인이 출자하여 설립한 구「상속세 및 증여세법」(2011. 7. 25. 법률 제10907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제16조 제2항 에 따른 성실공익법인이고, 의료법인 을지병원은 소외인이 출자하여 설립한 공익법인이다.

나. 원고는 2011. 3. 2. 주식회사 연합뉴스티브이(이하 ‘연합뉴스티브이’라 한다) 주식 120만 주(발행주식 총수의 약 9.92%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 취득하였는데, 의료법인 을지병원도 같은 날 연합뉴스티브이 주식 60만 주(발행주식 총수의 약 4.97%)를 취득하였다.

다. 피고는 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문, 구「상속세 및 증여세법 시행령」(2011. 7. 25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제37조 제7항 (이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 원고가 취득한 이 사건 주식과 의료법인 을지병원이 취득하여 보유하고 있는 위 주식을 합한 것이 연합뉴스티브이의 의결권 있는 발행주식 총수의 10%를 초과한다고 보고, 2014. 7. 9. 원고에게 그 초과분 중 일정 부분에 대한 취득가액을 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 관련 규정

가. 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문은 재산을 출연받은 공익법인 등이 출연받은 재산(그 재산을 수익용 또는 수익사업용으로 운용하는 경우 및 그 운용소득이 있는 경우를 포함한다)을 내국법인의 주식 등을 취득하는 데 사용하는 경우로서 그 취득하는 주식 등과 다음 각 목의 어느 하나의 주식 등을 합한 것이 그 내국법인의 의결권 있는 발행주식 총수 등의 100분의 5(성실공익법인 등에 해당하는 경우에는 100분의 10)(이하 ‘주식보유 제한비율’이라 한다)를 초과하는 경우에는 대통령령으로 정하는 가액을 공익법인 등이 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과하도록 규정하면서, (가)목에서 ‘취득 당시 해당 공익법인 등이 보유하고 있는 동일한 내국법인의 주식 등’을, (나)목에서 ‘해당 내국법인과 특수관계에 있는 출연자가 해당 공익법인 등 외의 다른 공익법인 등에 출연한 동일한 내국법인의 주식 등’을 정하고 있다.

나. 이 사건 시행령 조항은 “ 법 제48조 제1항 각호 외의 부분 단서 및 동조 제2항 제2호 의 규정에 의하여 공익법인 등에 출연하거나 공익법인 등이 취득하는 주식 등이 발행주식 총수 등의 100분의 5(성실공익법인 등인 경우에는 100분의 10)를 초과하는 가액의 계산은 동일한 내국법인의 주식 등으로서 다음 각호의 주식 등을 합하여 계산한다.”라고 규정하면서, 제1호 에서 ‘출연 또는 취득하는 주식 등’을, 제2호 에서 ‘출연 또는 취득 당시 당해 공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등’을, 제3호 에서 ‘출연 또는 취득 당시 제2항 에 해당하는 자로부터 재산을 출연받은 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등’을 정하고 있다. 그리고 구 상증세법 시행령 제37조 제2항은 “법 제48조 제1항 제2호에서 ‘특수관계에 있는 자’란 출연자와 제19조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말하며, 같은 조 제2항 제2호 (나)목에서 ‘해당 내국법인과 특수관계에 있는 출연자’란 출연자가 해당 내국법인과 제13조 제12항 각호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 경우 그 출연자를 말한다.”라고 규정하고 있다.

다. 한편 2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정된 「상속세 및 증여세법」은 제48조 제2항 제2호 (다)목 에 공익법인 등이 취득하는 내국법인 주식 등과 합하는 주식 등으로 ‘해당 내국법인과 특수관계에 있는 출연자로부터 재산을 출연받은 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 동일한 내국법인의 주식 등’을 신설하였고, 이 사건 시행령 조항은「상속세 및 증여세법 시행령」이 2017. 2. 7. 대통령령 제27835호로 개정되면서 삭제되었다.

3. 직권 판단

가. 앞서 본 이 사건 시행령 조항의 문언, 관련 규정의 내용과 체계 및 개정 경과, 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문의 취지가 공익법인 등을 내국법인에 대한 지배수단으로 이용하면서도 증여세를 회피하는 것을 막기 위한 데에 있는 점 등을 고려하면, 공익법인 등이 출연받은 재산 등으로 내국법인의 주식을 취득하는 경우 주식보유 제한비율 초과 여부를 판단할 때 취득하는 주식 등에 합하여 계산하는 이 사건 시행령 조항 제3호가 정한 주식은 ‘해당 내국법인과 구 상증세법 시행령 제13조 제12항 각호의 어느 하나에 해당하는 특수관계에 있는 출연자’로부터 재산을 출연받은 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 동일한 내국법인 주식을 가리킨다고 봄이 타당하다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 연합뉴스티브이와 구 상증세법 시행령 제13조 제12항 각호의 어느 하나에 해당하는 특수관계에 있지 않으므로, 소외인이 의료법인 을지병원의 출연자라고 하더라도, 원고가 취득한 이 사건 주식에 의료법인 을지병원이 취득하여 보유하고 있는 연합뉴스티브이 주식을 합하여 주식보유 제한비율 초과 여부를 판단할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

다. 원심은 그 판시와 같이 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 가 규정한 과세범위를 넘어 과세요건을 규율하고 있다는 점 등을 이유로 무효라고 보고, 원고가 취득한 이 사건 주식에 의료법인 을지병원이 취득하여 보유하고 있는 연합뉴스티브이 주식을 합하여 주식보유 제한비율 초과 여부를 판단할 수 없다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 그런데 법원이 법규명령 등이 위헌·위법인지를 심사하려면 그것이 ‘재판의 전제’가 되어야 한다. 여기에서 ‘재판의 전제’란 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌·위법인지가 문제되는 법규명령 등의 특정 조항이 해당 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 조항이 위헌·위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다( 대법원 2019. 6. 13. 선고 2017두33985 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항에 의하더라도 원고가 취득한 이 사건 주식에 의료법인 을지병원이 취득하여 보유하고 있는 연합뉴스티브이 주식을 합하여 주식보유 제한비율 초과 여부를 판단할 수 없어 이 사건 처분이 위법한 이상, 이 사건 시행령 조항의 무효 여부에 따라 법원이 이 사건 처분의 위법 여부를 달리 판단하게 된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령 조항의 무효 여부는 이 사건의 ‘재판의 전제’가 되지 않는다. 그런데도 원심이 이와 다른 전제에서 이 사건 시행령 조항의 무효 여부를 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다.

4. 상고이유에 관한 판단

가. 이 사건 시행령 조항의 무효 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항의 무효 여부는 이 사건의 ‘재판의 전제’가 된다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 시행령 조항이 유효라는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문의 적용 요건 충족 여부

(1) 이 부분 상고이유 주장은 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문의 목적이 공익법인의 동일 종목 주식보유를 제한하려는 데에 있으므로 원고가 취득한 이 사건 주식에 의료법인 을지병원이 취득하여 보유하고 있는 연합뉴스티브이 주식을 합하여 주식보유 제한비율 초과 여부를 판단할 수 있다는 취지이나, 이는 조세법률주의에 기초한 조세법규 엄격해석의 원칙에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다.

(2) 원심은 소외인이 연합뉴스티브이와 구 상증세법 시행령 제13조 제12항 각호의 어느 하나에 해당하는 특수관계에 있지 않을 뿐만 아니라 의료법인 을지병원에 연합뉴스티브이 주식을 출연하지도 않았으므로, 이 사건 처분은 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문의 적용 요건을 충족하지 못하였다고 판단하였다.

관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제48조 제2항 제2호 본문의 적용 요건에 관한 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.