독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규정형식, 고발은 범죄사실에 대한 것이라는 점 등에 비추어 보면, 위 법상 공정거래위원회의 고발에는 고소·고발불가분원칙이 적용되어야 함에도 원심은 이를 인정하지 않고 고발이 없이 공소가 제기되었다는 이유로 공소기각판결을 하였는바, 이는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실에 대한 원심의 판단

이 사건 공소사실은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호 , 제19조 제1항 제1호 에 해당하는 죄이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항 에 의하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는데, 피고인들에 대한 고발을 인정할 만한 자료가 없고, 또한 일정한 범죄에 대하여 고발을 소송조건으로 하고 있는 경우 그 고발은 단순한 범죄사실의 신고가 아니라 범인의 소추를 구하는 의사표시를 필요로 하는 것이고, 형사소송법이 고발의 경우 ‘고소의 불가분’에 관한 제233조 를 준용하고 있지 않은 점, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 의 규정내용, 전속고발과 같이 ‘처벌과 직결되는 소송조건’에 대한 유추적용은 죄형법정주의의 원칙상 신중을 기할 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 공정거래위원회의 고발에 대하여 형사소송법 제233조 의 ‘고소불가분의 원칙’이 유추적용되지도 않는다고 판단하여, 이 사건 공소를 모두 기각하였다.

3. 당심의 판단

검사가 주장하는 고발불가분의 원칙은 법이나 판례에 의하여 명백하게 확립된 이론이 아닌 이상 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 고발에 형사소송법상 ‘고소의 불가분’에 관한 규정을 유추적용할 수 있는지 본다.

고소가 소추요건이 되는 친고죄의 취지는, 범죄를 기소하여 일반에게 알림으로써 피해자에게 이중으로 불이익을 가져 올 우려가 있거나 비교적 경미한 범죄이므로 피해자의 의사나 감정을 무시해서까지 소추할 필요가 없다고 인정되는 경우에 피해자의 의사를 특히 존중하고자 하는 것이다. 형사소송법상 고소권자는 범죄로 인한 피해자와 법정대리인이고, 범인을 알게 된 날로부터 6월이라는 고소기간이 정해져 있으며, 제1심 판결선고 전까지는 고소를 취소할 수 있다( 형사소송법 제223조 내지 제232조 ).

한편 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 제66조 및 제67조 의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 이러한 공정거래위원회의 전속고발권은 법률에 의하여 처벌의 필요성에 대한 판단의 우선권을 전문적 기관인 공정거래위원회에 주는 취지에 의한 것이다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 공정거래위원회는 같은 법 제66조 및 제67조 의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에는 검찰총장에게 고발하여야 하며, 검찰총장은 위와 같은 고발요건에 해당하는 사실이 있음을 공정거래위원회에 통보하여 고발을 요청할 수 있고, 공소가 제기된 후에는 고발을 취소할 수 없다( 같은 법 제71조 ).

이와 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 고발은 형사소송법상 고소와 소송조건이라는 점만 일치할 뿐 입법취지, 주체 등 여러 가지 점에서 다르다. 또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 고발의무가 생기는 기준인 법위반의 중대, 명백성 및 경쟁질서 저해 정도는 같은 범죄사실에 참여한 각 사업자라도 시장지배율, 참여정도 등에 따라 달라질 수 있으므로, 같은 부당한 공동행위에 참가한 여러 사업자별로 고발의무 여부가 달라질 수 있고, 위와 같은 법규정의 취지에 비추어 보면 공정거래위원회가 고발을 하지 않을 권한에는 공범 중 일부에 대하여만 고발을 면제하는 권한도 포함된다고 보이므로, 유추적용이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 해석과 모순되는 점도 있다. 따라서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 고발에 형사소송법상 ‘고소불가분’에 관한 규정을 유추적용할 수 없다.

4. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

판사 이응세(재판장) 신지은 정윤섭

심급 사건

원심판결

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