2. 이 사건 소 중 사해행위취소 부분을 각하한다.

3. 제2.항 부분을 제외한 원고의 청구를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

성남시 수정구 (이하 생략) 임야 330㎡(이하 ‘ 이 사건 부동산 ’)에 관하여, 피고와 소외 2가 2009. 6. 29. 체결한 근저당권설정계약을 취소하고, 피고는 소외 2에게 수원지방법원 성남지원 2009. 6. 29. 접수 제27717호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 각 청구를 기각한다.

가. 소외 1은 그 소유로 있던 이 사건 부동산의 등기부상 소유자 명의를 소외 2에게 신탁하였고, 2009.경 채무초과 상태였는데, 소외 2가 2009. 6. 29. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 10억 원의 근저당권(이하 ‘ 이 사건 근저당권 ’)을 설정해 준 것은 원고를 비롯한 소외 1의 일반채권자의 공동담보를 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고, 소외 1과 피고의 악의는 추정된다.

나. 따라서 소외 2와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고, 피고는 소외 2에게 그 원상회복으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.

2. 판단

가. 사해행위취소 부분

원고가 취소를 구하는 이 사건 근저당권의 설정계약은 이 사건 부동산의 명의수탁자인 소외 2와 피고 사이의 법률행위인데,

이 사건 부동산에 관한 소외 1과 소외 2의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 따라 무효가 되어 이 사건 부동산이 소외 1의 책임재산이 되는 것은 별론으로 하고,

채권자취소권의 행사에 있어서 그 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위로 국한되고 채무자 이외의 법률행위는 그 취소의 대상이 되지 아니하므로( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 참조), 소외 1의 채권자인 원고가 그 취소를 구할 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.

나. 원상회복 부분

원고가 구하는 이 사건 근저당권설정계약의 취소가 부적법한 이상, 그 취소를 전제로 원상회복을 구하는 이 사건 근저당권설정등기말소청구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 사해행위취소 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고에 대한 원상회복청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소 중 사해행위취소 부분은 각하하고, 위 부분을 제외한 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.