가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 피해자에 대하여 1억 1천만 원을 초과하는 채권을 가지고 있었기 때문에 피고인의 채권에 충당하는 방법으로 공소사실 기재와 같이 1억 1천만 원을 소비하였을 뿐이므로, 피고인에게 횡령의 고의가 없었거나 위법성의 인식이 없었음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단하였다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다

하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다.

또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다

하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다

(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 살피건대, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있었다

하더라도 그러한 사정만으로는 피고인에게 횡령의 고의가 없었다

거나 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들을...

참조판례