나. 상표등록의 취소를 명한 원심결 이후 그 상표등록이 말소된 경우 소의 이익이 없다는 주장을 상고이유로 내세울 수 있는지 여부(소극)

나. 상표등록의 취소를 명한 원심결 이후에 그 상표에 대한 등록이 말소되었다고 하더라도 그 상표등록취소심판청구가 소의 이익이 없다는 주장을 적법한 상고이유로 내세울 수 없다.

상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

(1) 일반적으로 상표의 사용에는 반드시 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우 뿐만 아니라 상품과의 구체적인 관계에 있어서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 제3호 가 규정하는 방법으로 상표를 사용, 전시, 반포하는 행위를 포함함은 소론과 같다.

그러나 우리 상표법이 상표의 등록에 그 사용을 요건으로 하지 아니한 등록주의를 취하고 있어서 일단 등록된 상표가 전혀 사용되지 아니함으로써 유통과정에서의 상표로서의 적극적인 역할을 하지 못하고 오히려 타인에 의한 동일상표의 사용에 의한 상품유통을 방해할 우려가 있기 때문에 구 상표법 제45조 제1항 제3호 에서 상표권자가 정당한 이유없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니한 경우에 이를 적극적으로 취소하지는 않는다고 하더라도 이해관계인의 청구를 기다려 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정하고 있으며, 이는 상표의 사용을 촉진하는 한편 불사용 상표에 대한 제재적 의미도 포함되는 것으로 해석된다 ( 당원 1982.2.23. 선고 80후70판결 참조).

이와 같은 상표불사용에 의한 상표취소제도의 취지에 비추어 볼 때 상표에 대한 선전, 광고행위가 있었다고 하더라도 그 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 유통되는 것을 전제로 하여(현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정, 준비하고 있어야 한다) 선전, 광고행위가 있어야 상표의 사용이 있었던 것으로 볼 수 있는 것이고, 또한 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 각 등록상표(상표등록번호 제81472호 및 제80378호)의 지정상품이 의약품인 경우와 같은 경우에 있어서는 약사법 제26조 , 제34조 등에서 의약품의 제조나 수입에 관하여는 보건사회부장관의 품목별 허가를 받도록 규정되어 있어 그 등록상표를 지정상품인 의약품에 법률상 정당히 사용하기 위하여는 위와 같은 품목별 허가를 받아야 하므로 그러한 허가를 받지 아니한 채 그 상표를 부착한 상품이 국내에서 거래되고 있다고 하더라도 이는 상표의 정당한 사용이 있었다고 볼 수는 없는 것이다.

따라서 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피심판청구인이 보건사회부장관으로부터 이 사건 등록상표의 지정상품인 의약품의 제조나 수입에 관한 품목별허가를 받지 아니하고 있다면 그와 같은 상태에서 소론과 같이 신문지상을 통하여 1년 못미처에 한차례씩 그 상표를 광고하였다거나 국내의 일부 특정지역에서 이 사건 상표를 부착한 지정상품이 판매되었다고 하더라도 이를 상표의 정당한 사용이 있었다고 볼 수 없으므로 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표는 불사용에 의한 취소를 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 등록상표는 구 상표법 제45조 제1항 제3호 에 해당하여 취소되어야 한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같이 상표사용에 관한 법리나 구 상표법 제45조 제1항 제3호 에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈 혹은 채증법칙위배 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

(2) 소론은 원심결이 인용하고 있는 당원 1975.7.8. 선고 74후14 판결 은 구 구상표법(1980.12.31. 법률 제3326호로 개정되기 전의 것) 제도 아래에서의 판결로써 구 상표법이 적용되는 이 사건에 적절한 선례가 아니라는 논지이나, 위 판결은 허가를 받지 못한 상품에 등록상표를 사용하였다 하여도 이는 정당한 사용이라 볼 수 없어 등록상표의 불사용에 해당한다는 취지로서 구 구상표법 제23조 제2호 가 "...상표를 ......영업에 사용하지 아니하였을 때"로 규정하고 있다가 구 상표법 제45조 제1항 제3호 에서 "......상표를......지정상품에......사용하지 아니하였을 때......"로 개정되었다거나 구 상표법 제2조 제4항 제3호 규정과 같은 규정이 구 구상표법에서는 없다가 구 상표법에서 비로소 신설되었다고 하여도 그로 인하여 위 판결에서 판시한 상표의 사용이나 상표불사용의 법리가 변경되었다고 보여지지 아니하므로 원심결이 위에서 당원판결을 인용하여 판단한 것에 아무런 위법이 없다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유없다.

(3) 피심판청구인은 당원 1989.11.30.자 제출 준비서면에서 이 사건 각 등록상표는 각 1989.9.25. 등록이 말소되었으므로 심판청구인의 이 사건 청구는 소의 이익이 없는 것이라고 주장하나, 위 준비서면은 상고이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 것일 뿐 아니라 이 사건 원심결은 1989.6.26. 심리가 종결되어 같은달 29. 심결이 있었음이 기록상 명백한바 이 사건 각 등록상표가 1989.9.25. 말소되었다고 하더라도 원심결 이후에 이루어진 이상 이를 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.