가. 사실오인

피고인이 이 사건 미공개중요정보를 이용하여 이 사건 주식을 매수하여 얻은 부당이익은 위 정보가 공개된 후 최초 형성된 위 주식의 최고 종가와 매수가의 차액 216,176,000원이 아니라 매수한 주식을 전부 매도하여 얻은 이익 57,195,793원이다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 2억 5,000만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 및 제2항 에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서, 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 한다( 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 볼 때, 다른 주가 상승 요인이 추가적으로 발생하였음이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한 호재성 미공개중요정보를 이용하여 주식을 매수한 위반자가 얻은 이익은, ‘그 정보공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간’ 중 위반자의 주식처분행위가 있었다면 그 처분행위시를 기준으로 발생한 이익(실현이익)과 위 기간 중 위반자의 주식처분행위가 없었다면 그 기간의 종기를 기준으로 당시 보유 중인 대상 주식의 평가이익(미실현이익)을 합하여 산정함이 타당하다.

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 미공개중요정보인 이 사건 유상증자결정 정보가 공개된 후 최초 형성된 공소외 회사 주식의 최고 종가일인 2018. 2. 21.까지 위 주식에 다른 주가 상승 요인이 추가적으로 발생하였다고 볼 만한 사정이 없고, 피고인이 위 최고 종가일에 주당 12,000원에 위 주식을 매도할 수 있었다고 인정된다. 따라서 피고인의 위반행위와 미공개중요정보 공개 후 최초 형성 최고 종가를 기준으로 산정된 미실현이익 사이에 인과관계가 인정된다.

피고인이 위 최초 형성 최고 종가일 이후에 주가가 하락한 상태에서 매수한 주식을 매도하였지만, 위 최고 종가일 이후의 주가 하락은 미공개중요정보 이용과 관련이 없고, 이와 같이 하락한 실제 주가를 기준으로 부당이득액을 계산하면 피고인의 위반행위와 인과관계가 있는 이익이 피고인의 자의적인 판단에 의한 매도 시점에 따라 달라져 부당하다.

따라서 원심이 미공개중요정보 공개 후 최초 형성 최고 종가일인 2018. 2. 21.까지 처분하지 않은 주식 59,000주에 대하여 2018. 2. 21.의 종가와 매수가의 차액을 위반행위로 얻은 이익으로 산정한 것은 정당하다. 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관하여

피고인은 위반행위로 얻은 이익에 관하여 다투는 외에는 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보인다. 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 미공개중요정보 공개 후 최초 형성 최고 종가일인 2018. 2. 21. 후 공소외 회사의 주가가 하락하여 피고인의 실현이익은 약 5,700만 원 정도에 불과하다.

그러나 피고인의 행위는 주식시장의 투명성과 공정성을 해쳐 주식시장의 질서를 흔드는 중대한 범행이다. 미실현이익이지만, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 평가이익은 약 2억 1,600원에 달한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 모든 양형조건을 참작하면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 기각한다(한편, 원심은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 에 따라 추징해야 함에도 추징하지 않았으나, 피고인만 항소하였으므로 형사소송법 제368조 의 불이익변경금지 원칙에 따라 당심에서 새로 추징을 선고할 수는 없으므로, 원심판결을 파기하지 않는다).