소송비용은 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제2호증의 1,2의 각기재의 변론의 전취지를 종합하면, 소외 대한석유지주회사(이하 소외 지주회사라 줄여부른다)는 1980. 8. 1. 미국법인인 원고회사로부터 대한석유공사 주식23,751,771주를 미화 93,000,000불($)에 매수하고 그해 8. 13. 그 매매대금을 지급함에 있어서 원고회사의 위 주식양도로 인한 소득은 법인세법 제55조 제10호 그 시행령 제122조 제4항 제5호 에 의하여 법인세의 과세소득이 되고 또 원고회사는 국내에 같은법 제56조 제1항 제3항 에 규정된 사업장을 가지고 있지 아니하고 부동산 소득도 없는 미국법인이라는 이유로 같은법 제53조 제2항 제54조 제2항 및 제59조 제1항 제3호 에 따라 위 주식의 양도수입금액을 원화로 환산한 돈 56,925,300,000원을 그 과세표준으로 삼고 이에 세율 25/100를 적용하여 양도소득으로 인한 법인세 14,231,325,000원(56,925,300,000×25/100)을 원천징수할 때 지방세법 제173조 제2항 제176조 제2항 , 제178조 제179조의3 에 의하여 법인세할 주민세 1,067,349,375원(14,231,325,000×7.5/100)을 특별징수하고, 피고는 그해 8. 19. 소외 지주회사로부터 위 주민세를 납부받은 사실을 인정할 수 있고 다른 반증은 없다.

2. 주장과 판단

원고소송대리인은 우선 소외 지주회사가 원고회사로부터 법인세를 원천징수한 행위는 첫째, "대한민국과미합중국간의소득에관한조세의이중과세회피와탈세방지및국제무역과투자의증진을위한협약"(조약 제693호) 제16조 에 의하면 위 조약의 일방체약국의 거주자는 특별한 경우를 제외하고 자본적재산의 매각 교환 또는 기타의 처분으로부터 발생하는 소득에 대하여 타방체약국에 의한 과세로부터 면제된다고 규정되어 있으므로 원고회사의 주식양도로 인한 이건 소득은 한국에서의 과세대상에서 제외되기로 되어 있는데도 불구하고 원고회사로부터 양도소득법인세를 원천징수한 것은 위법하고, 둘째 설사 그 소득이 과세대상이 된다고 하더라도 법인이 그 소유주식을 양도함으로 얻은 소득에 법인세를 과세함에 있어서 그 소득이란 주식의 양도 가액에서 그 주식의 인수가액 즉 원출자금과 이익준비금 및 재평가적립금의 자본전입으로 인하여 배당된 주식의 가액을 공제한 금액을 말하는 것인데 위주식의 양도 가액 전체를 소득으로보아 이를 과세표준으로 삼아 법인세를 산출하여 원천징수한 것은 위법이라 할 것이고 나아가 위 소외 지주회사가 위 법인세를 원천징수할때에 그와 동시에 그것이 적법한 것으로 전제하여 그에 터잡아 법인세할 주민세를 특별징수한 것은 위법하고 한편 피고는 위와같이 위법한 특별징수에 의한 주민세를 수납함에 있어 그 합법성 여부를 심사하지 아니하고 적법한 것으로 이를 수납한 행위는 결국 정당한 세액의 범위안에서 수납하지 아니한 일종의 행정처분으로서 위법한 것이므로 취소되어야 마땅하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 본안전 항변으로서 주민세의 특별징수의무자가 특별징수한 세금을 자발적으로 납부하는 한에 있어서 전혀 법률의 규정에 따른 것이므로 세무관청이 공권력을 발동시킬 여지가 없고 또 세무관청이 특별징수된 조세를 수납하는 행위는 확정된 조세채무에 기인하여 납세의무자가 납부하여야할 세금을 현실적으로 수령하여 국고에 귀속시키는 행위일뿐이므로 거기에는 하등의 의사활동의 여지가 없고 법률적성질로서는 관리작용에 속하는 사실행위에 지나지 아니하므로 결국 원고가 피고의 특별징수한 세금을 수납한 행위를 하나의 행정처분으로 보아 이건 소송에 나아은 것은 행정처분이 아닌 것을 행정소송의 대상으로 삼은 부적법함이 있다고 하는 취지의 주장을 하여 이를 다룬다.

그러므로 먼저 피고의 본안전항변에 대하여 살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호 및 제22조 제2항 제3호 에 의하면 각종 세법에 있어서 원천징수의 대상이 되는 소득은 세무서장의 부과처분이 없었더라도 법정의 세율에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고 법인세법 제59조 지방세법 제173조 제2항 제179조의3 에 의하면 법인세법등에 의하여 법인세등을 원천징수할 경우에는 당해 원천징수의무자는 원천징수할 법인세액등에 지방세법 제176조 제2항 의 규정에 의한 세율을 적용하여 계산한 세액(특별징수세액)을 위 법인세등을 원천징수함과 동시에 특별징수하여야하고 이 경우 법인세등의 원천징수의무자는 주민세의 특별징수의무자가 되며, 특별징수의무자가 특별징수세액을 징수하였을 때에는 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10.까지 소할세무관서에 납입하여야 하고 이에 따라 주민세의 특별징수의무자가 징수하였거나 징수할 세액을 위 기한내에 납입하지 아니하거나 미달하게 납입한때에는 그 납입하지 아니한 세액또는 미달한 세액의 10/100에 상당한 금액을 가산한 것을 세액으로하여 특별징수의무자로부터 징수한다는 취지로 규정되어 있는바 이러한 여러규정들을 종합하면 주민세특별징수의무자의 징수는 세법상의 의무에 불과한 것으로서 그것을 공권력의 행사라고는 볼수 없고, 따라서 특별징수의무자와 납세의무자는 정당세액의 징수에 관해서는 세법상 결부되어 있으나 만약 징수의무자가 과오, 과대징수한 경우에는 세법상양자를 결부시킬 규정은 없고, 순전히 민사상 채무를 이행내지는 부당이득반환청구의 원인이 될뿐이어서 특별징수의무자가 원천징수한 세금을 세무관청에 납부할것인가 아닌가에 관계없이 이사건과 같은 경우에 있어서는 매매대금지급채무의 이행으로서 초과징수 내지 과오징수에 상당한 금액의 지불을 청구할 수가 있다할 것이고 또한 특별징수의무자는 본래라면 납세의무자가 직접 납부하여야 할 것을 자기의 책임과 자기의 이름으로 납부하여야 하는 것이 되고, 따라서 원천징수의 유무에 불구하고 납기한까지에 납부하지 아니하면 가산세를 납부하여야할 의무를 지고 나아가 체납처분을 받을때에는 자기의 재산으로 이를 감당하지 아니하면 아니되는 것으로 즉, 법인세할 주민세의 특별징수제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 특별징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 간에만 존재하게 되고 납세의무자와 세무관서와의 사이에 있어서는 특별징수된 주민세를 특별징수의무자가 세무관서에 납부한때에 납세의무자로부터 납부가 있었던 것으로 되는 것 이외에는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니하고, 납세의무자는 특단의 사정이 없는 한 특별징수의 유무에 불구하고 조세채무의 불이행 혹은 이행지체의 책임을 과세권자로부터 추궁당하지 아니하는 것이니 결국 특별징수행위에 의하여 납세의무자의 납세의무는 소멸하지만 징수의무자는 징수금을 나라에 납부하여야 할 의무가 생기고 그 납부는 세법상 납세의무자의 존재를 매개하지 아니하고 바로 특별징수의무자의 과세관청에 대한 납부의무에 근거하여 성립하므로 납부행위 그 자체는 납세의무자와의 관계에서 공권력의 행사에 해당하는가 아닌가를 문제삼을 여지도 없고 따라서 과세관청이 특별징수된 세금을 수납하는 행위는 단순한 사무적행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력의 행사로서의 행정처분이 아닌 것은 명백하다할 것이므로 결국 이것이 행정처분임을 전제로 한 이사건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것을 그 대상으로 삼은 부적법한 것이라고 할 것이므로 원고의 나머지 주장에 더 나아가 볼것없이 각하되어야 마땅하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이사건소는 행정처분이 아닌 것을 고소의 대상으로 삼은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1982. 3. 9.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한

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