따라서 피고인에 대해 상해죄를 인정한 원심판결은 부당하다.

2. 판단

가. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 나.

위 법리에 비추어 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자에게 상해를 가한 사실이 인정되며, 그러한 피고인의 행위 중 피해자의 공격에 대항한 행위는 비록 방어행위에 해당할지라도 동시에 피해자에 대한 공격행위의 성격을 가지는 것으로 보이므로 정당행위라고 볼 수 없다.

따라서 원심의 판단은 정당하며, 피고인의 주장은 이유 없다.

① 피해자는 경찰에서부터 원심 법정까지 비교적 일관되게 피고인이 먼저 자기를 밀어서 자기도 피고인을 밀었는데 피고인이 자신의 뺨을 1대 때려 자기가 바닥에 넘어져 땅에 머리를 부딪쳤고, 자기가 다시 일어나 피고인에게 달려들어 피고인을 물려고 했는데 피고인이 팔을 뿌리치며 자신의 뺨을 다시 때려 자신이 나무에 머리를 부딪쳤다고 진술하였다.

② 피해자의 남자친구인 B도 비록 피고인이 피해자를 때리는 것을 직접 목격하지는 못하였지만 자기가 먼저 걸어가고 피고인과 피해자가 뒤에...

참조판례