가. 법리오해 주장 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특정범죄가중법이라 한다) 제5조의4 제5항에는 형법상의 각 절도죄만을 가중처벌의 근거가 되는 전과로 규정하고 있을 뿐 헌법재판소의 위헌결정에 따라 삭제된 특정범죄가중법위반(절도)죄를 그러한 전과로 규정하고 있지 않다.

그럼에도 불구하고 피고인이 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역형 2회를 선고받은 점을 근거로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 따라 피고인을 가중처벌한 원심판결은 죄형법정주의를 위반하여 위법하다.

나. 양형부당 주장 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 다음의 사정을 고려하면, 피고인을 특정범죄가중법 제5조4 제5항 제1호에 따라 가중처벌하는 것이 죄형법정주의를 위반하는 것이라고 볼 수 없다.

특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다”, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다”고 각 규정하고 있는바, 피고인의 주장처럼 위 법에서 특정범죄가중법위반(절도)죄를 가중처벌의 근거가 되는 전과로 직접 열거하고 있지는 않다.

그러나 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제3항은 “상습적으로 형법 제333조ㆍ제334조ㆍ제336조ㆍ제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”고...

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