2. C

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 도시형생활주택사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 하기 위하여 의정부시 E 대 514.4m, D 대 429.1㎡(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2012. 11, 22. 이 사건 각 부동산 위에 지하 4층, 지상 15층 규모의 공동주택(도시형생활주택) 1동을 신축하는 내용의 건축허가(이하 '이 사건 건축허가'라고 한다)를 받았다.

다. 이 사건 각 부동산에 압류, 가압류가 마쳐지고 경매개시결정이 되는 등 원고의 경제상황이 악화되어 이 사건 사업이 무산될 위기에 처하였다. 원고는 투자금을 유치하여 위 상황을 타개하고자 2014. 5. 15. 피고 B과 이 사건 사업을 동업하기로 약정하였고(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다), 이에 피고 B은 같은 날 1억 1,000만 원을 이 사건 각 부동산에 대한 압류채권자들에게 지급하여 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차의 진행을 연기시켰다. 이 사건 동업계약의 주요내용은 다음과 같다.

○ 원고는 시행사 및 시공사의 권한을 가지고, 기 허가받은 도면을 사용하여 도시형생 활주택을 신축한다.

○ 피고 B은 이 사건 사업을 위하여 15억 원을 투자하고 채무를 변제하여 이 사건 각 부동산에 있는 근저당권설정등기 등 부담을 말소한다.

○ 이 사건 각 부동산을 신탁회사에 신탁하여 관리하고 은행으로부터 프로젝트 파이낸싱 방법으로 사업자금을 융통한다.

○ 피고 B은 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 원고에게 2억 원 이내의 지원금을 순차적으로 지원한다.이 이 사건 사업이 종료되면 피고 B은 은행대출금(중도금, 공사비 등) 다음 순위로 신탁회사로부터 총투자금의 200%(30억 원)를 우선배당받고, 원고는 사업완료시 발생하는 수익금 중 위 우선배당 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여 수익금 배분권을 가진다.

라. 원고는 2014. 5. 22. 피고 B과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라고 한다)를 작성하였는데, 계약서의 작성일자를 피고 이1억 1,000만 원을 지급한 2014. 5. 15.로 소급하여 기재하였다. 당시 이 사건 각 부동산 위에 설정된 근저당권의 피담보채권, 압류, 가압류 채권금액 등 부담이 합계 약 35억 원이었기 때문에 원고와 피고 B은 이 사건 매매계약서에서도 매매대금을 35억 원으로 정하였으나, 그 돈이 실제로 수수되지는 아니하였다. 이 사건 매매계약서의 주된 내용은 다음과 같다.

○ 매수인(피고 B)은 2014. 5. 15. 계약금 1억 1,000만 원을 지불하고, 매도인(원 고)은 계약금 및 중도금 15억 원으로 중도금 지급일에 매수인 동반 하에 등기사항증명서상 갑구 및 을구의 채무사항(근저당권자 농업협동조합, 채권최고액 10억 100만 원, 14억 4,000만 원의 두 건을 제외)을 모두 정리하여 말소하도록 하며, 중도금 지급일에 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준다.

○ 본 계약은 기 허가된 매도인 명의의 건축물인허가권을 포함한 계약으로, 매수인은 현 토지에 기 허가받은 도면으로 도시형생활주택 건축을 진행하기로 하고, 매수인이 이를 이행하지 않을 시 본 계약을 무효로 한다.

마. 원고는 2014. 6. 11. 피고 B에게 이 사건 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 접수 제49798호로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라고 한다)를 마쳐주었다.

바. 그 후 피고 B은 약정한 투자금 중 일부만을 이 사건 각 부동산에 관한 채권자들에게 이자 변제 명목으로 지급하였고, 2014. 10. 중순경 원고에게 이 사건 사업의 시공사를 원고에서 다른 건설회사로 바꾸고 인·허가권을 넘기라고 요구하였는데, 원고는 이에 불응하여, 원고와 피고 B 사이에 이 사건 동업계약에 관한 분쟁이 발생하였다. 사. 원고는 2014. 11. 4., 2014. 11. 19. 및 2014. 11. 20. 피고 B에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 취지의 통지를 하였고, 한편 이 사건 건축허가는 공사착수기간인 2014. 11. 1.까지 공사에 착수하지 않았다는 이유로 2014. 12. 23. 무렵 취소되었다. 아. 피고 B은 2014. 12. 17. 이 사건 각 부동산에 관하여 양주축산업협동조합 앞으로 채무자를 피고 B, 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주고, 이를 담보로 양주축산업협동조합으로부터 25억 원을 대출받아, 2014. 12.경 원고를 채무자로 하는 기존 근저당권설정등기 등 이 사건 각 부동산 위의 부담을 말소하였다. 자. 피고 B은 2014. 12. 29. 피고 C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 접수 제120824호로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 마쳐주었다.

차. 피고 B이 2014. 12. 31. 원고에게 사무실에서 퇴거할 것을 요구하고, 이 사건 사업에 사용할 것처럼 기망하여 돈을 편취하였다는 등의 혐의로 원고의 대표이사인 G를 고소하는 등(G는 2016. 6. 23. 일부 혐의에 대하여 유죄판결을 선고받아 확정되었다), 피고 B과 원고 사이의 불화가 계속되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 7, 9호증, 을 제2 내지 6, 9, 12호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지.

2. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 매매계약서 제9조는 '매수인(피고 B)은 현 토지에 기 허가받은 도면으로 도시형생활주택 건축을 진행하기로 한다.', 제11조는 '매수인(피고 B)이 특약사 항 9번을 이행하지 않을 시 본 계약을 무효로 한다.'고 각 규정하고 있고, 이 사건 동업계약이 피고 B의 귀책으로 인하여 목적 달성이 불가능해져 해산하였으므로, 피고 B이 원고에게 이 사건 각 부동산을 반환하고 원고는 피고 B이 투자한 돈을 반환하는 방식으로 정산하거나, 또는 이 사건 각 부동산을 경매에 부쳐 그 매각대금을 손익분배 비율에 따라 정산하는 것이 타당하다고 주장한다.

나. 관련 법리

1) 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다. 조합 당사자 간의 불화 · 대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정 조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정 조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 등 참조).

2) 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원

2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 등 참조). 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).

3) 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 등 참조).

다. 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고 B은 이 사건 동업계약을 체결하면서 원고는 이 사건 각 부동산을, 피고 B은 투자금 15억 원을 각 출자하기로 약정하였다고 할 것이고, 이 사건 각 부동산에 대하여 형식적으로 매매계약서를 작성하였을 뿐, 조합계약과 별도로 매매계약을 체결한 것은 아니며, 다만 피고 B의 투자금을 담보하기 위하여 피고 B 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마쳐두었다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산은 조합의 합유재산에 해당한다.

또한 원고의 대표이사 G와 피고 B 사이의 불화 · 대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 되었고, 이러한 상황에서 특정 조합원인 원고가 다른 조합원인 피고 B에게 한 해지통고는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구라고 할 것인데, 조합이 해산된 경우라도 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다.

그런데 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 매매계약서, 제11조에 '매수인(피고 B)이 특약사항 9번을 이행하지 않을 시 본 계약을 무효로 한다.'는 기재가 있기는 하나, 그 외에 이 사건 매매계약서 및 이 사건 동업계약서에 청산에 관한 아무런 규정이 존재하지 않는 점에 비추어, 이 사건 매매계약서 제11조의 기재를 동업계약 종료시 청산절차 종료 여부와 관계없이 곧바로 이 사건 각 부동산을 원고에게 귀속시키기로 하는 약정으로 볼 수는 없고, 단지 동업 과정에서 이 사건 각 부동산에 관하여 합유 등기가 아닌 피고 B 단독 명의로 등기가 이루어짐으로 인하여 원고가 일방적으로 이 사건 각 부동산의 소유를 상실하는 것을 막기 위한 규정으로 보일 뿐이다.

또한 앞서 본 바와 같이, 피고 B은 양주축산업협동조합 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주고, 25억 원을 대출받아 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 각 근저당권 및 가압류, 가처분 등을 소멸시켰으므로, 위 양주축산업협동조합에 대한 채무는 이 사건 동업계약에 의하여 발생한 조합채무이며, 조합채무의 변제는 청산과정에 있는 조합의 잔무라 할 것이고, 또한 원고와 피고 B 사이에 출자 비율의 산정 및 피고 B이 변제한 이자들을 조합채무에 포함시킬지 여부 등 조합채무 액수의 산정에 있어 지속적인 다툼이 있으므로, 원고가 제출하는 증거들만으로는, 조합채무 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하여 청산절차를 밟을 필요 없이 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 피고 C에 대한 청구 부분 소의 적법 여부에 관한 판단

원고는 이 사건 가등기가 통정허위표시 또는 반사회적 법률행위에 의하여 마쳐진 것으로 무효라고 주장하면서, 피고 B에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 B을 대위하여 피고 C에게 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있고, 이에 대하여 피고 C은 원고의 피보전채권이 부존재하므로 피고 C에 대한 청구는 부적법하다고 주장한다.

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채 권)의 존재는 소송요건인데, 원고의 피고 B에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고 C에 대한 채권자대위소송은 피보전채권이 부존재하여 부적법하다.

4. 결론

원고의 피고 C에 대한 청구 부분의 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 피고 C에 대한 항소는 이유 없다.

그리고 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 피고 B에 대한 각 선택적 청구도 모두 이유 없다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 항소, 당심에서 교환적으로 변경한 피고 B에 대한 각 선택적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사송석봉

판사서삼희

잡는다.