원고의 상고와 피고의 나머지 부대상고를 모두 기각한다.

1. 피고의 부대상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 제1심판결을 인용하여, ①) 이 사건 위탁시설에는 제1심판결 별지 '하자내역'란 기재와 같이 광범위한 누수 및 균열현상, 누수로 인한 마룻바닥 부식, 녹물이 수영장에 스며드는 등의 하자(이하 '이 사건 하자'라 한다)가 발생하였는데, ② 이러한 하자는 수탁자인 원고가 별다른 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이 아니라 대규모의 수리·보수를 요하는 것이어서 이를 수선하지 아니하면 수탁자가 이 사건 위탁계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용·수익할 수 없는 것임에도 위탁자인 피고가 그 수선의무를 불이행하였고, ③ 이에 원고는 2011. 7. 19. 피고의 수선의무 불이행을 이유로 이 사건 위탁계약을 해지한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 위탁계약은 2011. 7, 19.경 적법하게 해지되었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약해제 또는 계약해지의 요건으로서의 하자의 정도에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

1) 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 한다. 따라서 보증채무자의 출연행위 당시 보험계약자의 주채무가 처음부터 발생하지 않았거나 또는 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸하였다면, 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자(피보험자)와 사이에 부당이득반환의 문제가 남을 뿐, 아무런 출연도 하지 아니한 보험계약자 (주채무자)가 보증채무자의 출연행위 당시 주채무가 발생하지 않았다는 등의 이유로 채권자(피보험자)를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 등 참조).

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가) 원고와 피고는 2010. 8. 31, 이 사건 위탁시설에 관하여, 위탁기간 2010. 9. 28.부터 2013. 9. 27.까지, 수탁료 연간 135,000,000원으로 하는 내용의 이 사건 위탁계약을 체결하였다.

나) 이 사건 위탁계약 제8조는, 원고는 계약위반 등으로 피고에게 발생하는 손해에 대비하여 위탁관리 보증금 2억 원을 계약체결시 예치·설정하되(제1항), 그 중 5천만 원은 피고가 지정하는 계좌에 현금으로 예치하고, 나머지 1억 5천만 원은 위탁시설을 관할하는 보증보험사에 피고를 피보험자로 하는 지급보증보험에 가입하여 증권으로 제출하여야 하며(제2항), 지급보증보험은 이 사건 위탁계약과 관련하여 원고가 피고에게 손해배상 기타 채무가 발생한 경우에 일부 또는 전부로써 변제에 충당할 수 있다고 규정하고 있다(제3항).

다) 원고는 이 사건 위탁계약 제8조에서 정한 바에 따라 2010. 8. 31. 서울보증보험 주식회사와 사이에 피보험자를 피고, 보험가입금액을 1억 5,000만 원, 보험기간을 2010. 9. 28.부터 2013. 9. 27.까지로 하는 내용의 이행보증보험계약을 체결하였다. 라) 원고는 2011. 7. 19. 피고의 수선의무 불이행을 이유로 이 사건 위탁계약을 해지하였고, 피고는 원고의 위 해지가 부적법함을 전제로 2012. 1. 20.경 원고의 수탁료 지급지체와 일방적 운영중단 등을 이유로 이 사건 위탁계약을 해지하였다.

마) 피고는 원고가 이 사건 위탁시설을 운영하는 동안 원고가 납부하지 않은 공공요 금 및 원고가 피고에게 지급하여야 할 채무가 합계 218,691,510원(공공요금 71,799,600원, 수탁료 42,164,380원, 부가세 4,216,430원, 연체료 7,301,100원, 위약금 27,000,000원, 회원권 선수금 66,210,000원)임을 전제로 2012. 2. 2. 서울보증보험 주식회사에 보험가입금액인 1억 5천만 원의 지급을 청구하였고, 서울보증보험 주식회사는 2012. 3. 8. 피고에게 1억 5천만 원을 보험금으로 지급하였다.

바) 피고는 그 무렵 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금으로 연체된 공공요금 71,799,600원을 납부하였고, 피고가 원고로부터 지급받아야 할 수탁료 42,164,380원, 부가세 4,216,430원, 연체료 7,301,100원, 위약금 24,518,490원을 충당하였다. 사) 원고는 이 사건 위탁계약이 피고의 수선의무 불이행을 이유로 적법하게 해지되었으므로, 피고가 위와 같이 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금으로 연체료와 위약금, 수탁료와 부가가치세를 충당하는 것이 원고에 대한 관계에서 부당이득이라는 이유로, 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금 중 연체료와 위약금, 수탁료와 부가가치세 명목으로 충당된 금액 상당의 반환을 구하였다.

3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 위탁계약이 원심 판시와 같이 피고의 책임 있는 사유로 2011. 7. 19. 적법하게 해지되어 원고가 피고에게 위약금이나 연체료를 지급할 의무가 처음부터 발생하지 아니하였다면, 설령 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금으로 피고 주장의 위약금이나 연체료를 충당하였다고 하더라도, 보험금을 출연한 서울보증보험 주식회사가 피고를 상대로 주채무가 발생하지 아니하였음을 이유로 이미 지급한 보험금의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 주채무자의 지위에 있을 뿐 아무런 출연도 하지 않은 원고가 피고를 상대로 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.

4) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금으로 위약금 및 연체료를 충당한 것이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 된다는 이유로 위약금과 연체료 상당액의 부당이득반환청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 부대상고이유 주장은 이유 있다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 손해배상청구 부분에 관하여

원심은, 이 사건 위탁계약이 피고의 수선의무 불이행을 이유로 해지되었으므로 피고는 원고에게 수선의무 불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 하자가 이 사건 위탁시설의 수영장 매출감소의 원인이 되었다고 보기에 부족하고, 매출감소가 있었다는 사실 자체만으로 그것이 이 사건 하자와 인과관계가 있다고 보기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유로 원고의 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무불이행과 손해발생 사이의 인과관계나 손해의 입증방법 등에 관한 법리오해, 이유 모순, 판단 유탈 등의 잘못이 없다.

나. 부당이득반환청구 부분에 관하여

원심은, 이 사건 위탁계약이 적법하게 해지된 2011. 7. 19. 이후에도 원고가 2012. 1. 18.까지 이 사건 위탁시설을 점유하면서 체육시설을 계속 운영하는 등 이를 사용·수 익하였으므로, 원고는 피고에게 위 기간 동안의 이 사건 위탁시설의 사용이익 상당액을 부당이득으로 반환하여야 하고, 따라서 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금으로 위 기간 동안의 수탁료와 부가가치세를 충당한 것이 법률상 원인 없는 것으로 보기 어렵다는 등 그 판시와 이유로 수탁료와 부가가치세 상당액의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니하였다.

그러나 원고의 주장과 같이 원고가 위 기간 동안에 피고에게 수탁료와 부가가치세를 지급할 의무가 없다고 하더라도, 보험금을 출연한 서울보증보험 주식회사가 주채무가 발생하지 않았음을 이유로 피고를 상대로 이미 지급한 보험금의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 주채무자의 지위에 있을 뿐 아무런 출연도 하지 않은 원고가 피고를 상대로 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 보험금의 반환을 구할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구는 원고가 위 기간 동안에 피고에게 수탁료와 부가가치세를 지급할 의무가 있는지 여부 및 그 액수에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고가 피고에게 위 기간 동안의 수탁료와 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 있다는 이유를 들어 원심이 이 부분 부당이득반환청구를 배척한 것은 이유 설시에 있어 적절하지 않은 부분이 있으나 그 결론은 정당하다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석, 임차인의 차임지급거절, 감액청구, 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 와 피고의 나머지 부대상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김신

대법관이기택

주심대법관박정화