2. A 주식회사

가. 피고 A 주식회사는 2,356,938,140원 및 위 돈 중,

1) 941,294,712원에 대하여는 2016. 12. 17.부터,

2) 162,428,640원에 대하여는 2017. 4. 7.부터,

3) 1,253,214,788원에 대하여는 2018. 3. 15.부터, 각 2018. 7. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율

로 계산한 돈을,

나. 피고 전문건설공제조합은 피고 A 주식회사와 공동하여 원고에게 위 가.항 기재

2,356,938,140원 중 659,861,903원 및 이에 대하여 2016. 12. 7.부터 2018. 7. 20. 까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을

각 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중,

가. 원고와 피고 A 주식회사 사이에 생긴 부분 중 40%는 원고가, 60%는 피고 A 주 식회사가,

나. 원고와 피고 전문건설공제조합 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가, 70%는 피고 전문건설공제조합이 ,

각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 피고 A 주식회사는 3,928,230,234원 및 그 중 941,294,712원에 대하여는 2016.12. 17.부터, 162,428,640원에 대하여는 2017. 4. 7.부터, 2,824,506,882원에 대하여는 이 사건 2018. 3. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 전문건설공제조합은 피고 A 주식회사와 공동하여 위 가.항 기재 돈 중 919,239,844원 및 이에 대하여 2016. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을,

각 지급하라.

가. 당사자의 지위

1) 원고는 토목건축공사업, 주택건설업 등을 영위하는 법인이고, 피고 A 주식회사(2012. 8. 1. 'B 주식회사'라는 상호로 설립되어, 2013. 1. 16. 'C 주식회사'로, 2016. 8.20. 현재의 상호로 각 변경되었다. 이하 '피고 A'이라 한다)는 조경식재공사업 및 조경시설물 설치업 등을 영위하는 법인이다.

2) 피고 전문건설공제조합(이하 '피고 조합'이라 한다)은 건설업을 영위하는 조합원에게 보증, 자금 융자 및 공제사업 등을 행할 목적으로 건설산업기본법에 따라 설립된법인이다.

나. D과 원고 사이의 하도급계약 및 관련 보증계약

1) D은 'E'이라는 상호로 조경업 등을 영위한 개인사업자인데, 2010. 12. 30. 원고와 사이에, 'F 공동주택 신축사업(시공) 조경공사'에 관하여 원고가 D에게 위 공사를하도급 주는 내용의 하도급계약(공사금액 5,481,300,000원, 공사기간 2010. 12. 30~2013. 4. 30.)을 체결하였다(이하 '이 사건 선행 하도급계약'이라 한다).

2) D은 2012. 12. 3. 피고 조합과 사이에 이 사건 선행 하도급계약에 관한 하자보수보증계약(보증기간 2012. 11. 1.~ 2014. 10. 31,, 보증금액 162,428,640원)을 체결하였다(이하 '이 사건 선행 보증계약'이라 한다).

다. 원고와 피고 A 사이의 하도급계약 체결 등

1) 원고는 피고 A과 사이에, 아래 표 기재와 같이 원고가 원사업자로서 피고 A에게 조경 및 시설 공사를 하도급 주는 내용의 하도급계약을 체결하였다(이하 아래 표기재 순번대로 '이 사건 제1 내지 7하도급계약'이라 하고, 위 각 계약에 따라 시행하는공사를 이 사건 제1 내지 7 공사'로 지칭하기로 한다).

2) 피고 A이 설립될 당시 대표이사는 이 사건 선행 하도급계약의 수급인인 D이었다. D은 2012. 9. 24. 피고 A과 사이에, 'D이 보유하던 건설업 면허 등 영업을 피고 A에게 양도하고, 피고 A은 D이 완성한 공사로서 하자담보책임기간 내에 있는 공사에대하여 하자보수에 대한 권리, 의무를 승계받아 이에 대한 책임을 진다,는 내용을 포함하는, 영업 양수도계약을 체결하였다.

3) 이 사건 선행 하도급계약의 공사 현장과 이 사건 제1 공사 현장은 그 장소가동일하다. 피고 A은 2012. 10. 31. 원고에게, D이 수행하던 이 사건 선행 하도급계약에

따른 공사를 피고 A이 인수하여 시공하고자 하니 동의하여 달라고 요청하였고, 원고는 이에 동의하였다.

라. 피고 A과 피고 조합 사이의 하자보수보증계약 체결

1) 피고 A은 아래 표 기재와 같이 피고 조합과 사이에, 이 사건 제1 내지 7 하도급계약에 관한 하자보수보증계약(이하 아래 표 기재 순번대로 '이 사건 제1 내지 7 보증계약'이라 한다)을 체결하였다.

2) 피고 조합의 보증약관은 2015. 6. 30. 개정되어, 2015. 7. 1. 체결된 계약부터 개 정 보증약관이 적용되었다. 피고 조합의 개정 전, 후 보증약관(이하 '이 사건 약관'이라한다)은 피고 조합의 보증책임에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.

라. 이 사건 각 하도급계약 등에 관한 하자 발생

1) 이 사건 제1 내지 7 하도급계약과 관련하여 피고 A은 조경수 식재 및 시설물의 설치 등 공사를 완료하였으나, 이 사건 선행 하도급계약에 따른 시공 부분을 포함하여 위 각 계약에 관한 시공 대상 조경수 및 시설물에 다수의 하자가 발생하였다.

2) 이에 원고는 2014. 10. 29.경부터 수차례에 걸쳐, 피고 A에게 이 사건 각 하도급계약에 관한 하자보수를 요청하였으나, 이 사건 제1 내지 7 하도급계약(이 사건 선행 하도급계약에 관한 시공부분 포함)에 관한 시공 부분에 아래와 같이 고사목 등 다수의 하자(이하 '이 사건 하자'라 한다)가 발생하여 남아 있고, 그 하자들을 보수하기위한 비용은 아래 표 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다), 감정인 L의 감정 결과, 변론 전체의 취지

2. 피고 A에 대한 청구에 관한 판단

가. 이 사건 하자의 원인 및 시기

1) 앞서 본 인정 사실, 갑 제15 내지 20, 23호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 또 는 영상, 감정인 L의 감정 결과, 이 법원의 감정인 L에 대한 감정보완촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 하자는 피고 A 내지 D의 시공상 잘못으로 인하여 이 사건 각 공사(이 사건 선행하도급계약에 따른 공사 포함)의 하자담보책임기간 내에 발생한 것으로서 피고 A이 하자보수를 일부 이행하였음에도 남아있는 것으로 봄이 상당하다.

① 조경수의 고사는 수종 위치 선정 불량, 인공지반 지상에 고사 위험이 높은수목을 식재하는 등 설계상 요인, 수목 취급 부주의나 토지 상태 불량 등 시공상 잘못,관리 주체의 관리 소홀 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 발생하고 이 사건 하자중 조경수 고사 역시 그 원인 및 시기를 구체적으로 특정하는 것은 불가능하며 위와같은 다양한 요인이 작용하여 위 결과가 발생한 것으로 보인다.

② 원고는 피고 A을 상대로 하자담보책임기간이 경과하기 이전부터 지속적으로조경수 고사, 시설물 파손 등 하자를 구체적으로 지적하여 하자 보수를 요청하여 왔다.

③ 이 사건 제1, 2 공사 현장의 식재된 수목 및 이 사건 각 공사 현장에 식재된 수목 중 특정 수종을 중심으로 고사목이 광범위하게 발생하였는바, 조경수의 경우

생육에 지장을 초래할 만한 부실시공 없이유지 • 관리를 소홀히 하였다는 사정만으로 이와 같이 조경수가 단기간에 고사로 진행되지는 않는 것이 일반적이다.

④ 피고 A은 원고의 요구에 따라 일부 하자에 대한 보수를 시행하였으나 여전히 하자가 남아 있고 시행한 보수 공사가 완전하였다고 볼 근거가 부족하다.

⑤ 이 사건 변론 과정에서 원고가 이 사건 각 공사 현장에 식재된 수목의 관리를 소홀히 하였다고 볼 만한 구체적 사정이 드러나는 자료가 제출되지 아니하였다.

2) 다만, 앞서 본 바와 같이 ① 조경수 고사는 복합적 요인에 의하여 발생하고 특 정 원인으로 인하여 고사목이 발생하였다는 점을 규명하기는 현실적으로 어려우며 관리주체인 원고의 관리상 잘못이나 기후, 토양 등 요인이 복합적인 원인으로 작용하였을 가능성이 높은 점, ② 이 사건 제1, 2 공사 현장에 식재된 남부지역 적합 수종(배롱나무, 감나무, 대나무)의 경우 이 사건 각 공사 현장에 식재된 다른 수목에 비하여 그고사율이 높게 나타나고 있으며, 이 사건 각 공사 현장에 식재된 특정 수종(느티나무,갈참나무, 감나무, 메타세쿼이아, 야자수종 등)의 경우 다른 수종에 비하여 그 고사율이 높게 나타나고 있는바, 이는 설계상 하자에 해당하고 피고 A은 원고가 제공한 설계도에 따라 위와 같은 수종을 식재하였던 점, ③ 인공지반에 고위험 수목을 식재하는경우 고사율이 높아질 수 있는바, 공사 현장의 특성상 위와 같은 형태로 식재하는 것이 일정 부분 불가피하여 이를 모두 시공자인 피고 A의 책임으로 볼 수는 없는 점 등의 사정이 존재하는바, 위와 같은 사정은 아래에서 보는 바와 같이 피고 A의 책임제한사유로 참작한다.

나. 손해배상책임의 발생 및 범위

1) 앞서 본 인정 사실에 의하면, 피고 A은 이 사건 각 하도급계약의 수급인으로서,

도급인인 원고에게 그 시공상 잘못으로 인하여 이 사건 각 하도급계약의 시공 부분에 서 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상액을 지급할 의무가 있다.

2) 또한 피고 A이 D과 사이에 위 2012. 9. 24. 영업 양수도계약을 체결하면서 이사건 선행 하도급계약을 포함하여 D이 부담하는 하자보수에 대한 의무도 책임지기로약정한 사실, 피고 A이 2012. 10. 31. 원고에게 '이 사건 선행 하도급계약에 따른 공사를 피고 A이 인수하여 수행하겠다'고 요청하여 원고가 이에 동의한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정 사실에 의하면, 피고 A은 원고와 사이에, 이 사건 선행하도급 계약 이행 과 정에서 D의 시공상 잘못으로 발생한 하자에 관하여도 책임을 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 A은 원고에게, 이 사건 선행 하도급계약에 따른 위 D의 시공 부분에서 발생한 하자에 관하여도 하자 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담한다.

3) 따라서 피고 A이 원고에게 지급하여야 하는 하자보수를 갈음하는 손해배상액은앞서 본 이 사건 하자에 관한 하자보수비용 합계 3,928,230,234원이 된다.

다. 책임 제한

이 사건 감정은 이 사건 각 하도급계약에 따른 공사 완료일부터 1년 내지 3년 6개 월 정도 지난 시점부터 실시되어 자연적인 요인으로 발생하거나 그 정도가 확대된 하자가 포함되었을 가능성이 있고 이를 시공상 잘못으로 인한 부분과 명확히 구분하는것이 사실상 불가능한 점, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 하자에 포함된 조경수 고사는 그 요인이 복합적이고 하자의 내용 및 정도에 비추어 설계상 요인이나 기후 등당사자의 책임 없는 사유가 하자의 원인으로 작용하였을 가능성이 있는바 이로 인한

손해를 피고 A의 전적인 책임으로 보는 것은 불합리한 점, 피고 A은 원고의 요청에 따라 일부 하자 보수를 실시하였고 그 과정에서 비용을 들어 추가로 조경수를 식재한점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고 A의 원고에 대한 손해배상책임은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위 나. 3)항에서 인정한 금액의60%로 제한함이 타당하다. 따라서 피고 A이 원고에게 지급하여야 하는 하자보수를 갈음하는 손해배상액은 2,356,938,140원(= 3,928,230,234원 X 0.6)이 된다.

라. 소결

피고 A은 원고에게 2,356,938,140원 및 위 돈 중 각 원고가 구하는 바에 따라, 941,294,712원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 12. 17.부터,162,428,640원에 대하여는 이 사건 2017. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2017. 4. 7.부터, 나머지 1,253,214,788원에 대하여는 이 사건 2018. 3. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2018. 3. 15.부터 각 피고 A이 이행의무의 범위와 존부에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건의 판결 선고일인 2018. 7.20.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단

가. 하자보수보증책임의 발생 및 범위

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 공사 현장에서 하자가 발생하여 원고가 피고 A에 하자의 보수를 요구하였으나 피고 A이 이를 제대로 이행하지 아니하여 현재까지 이사건 하자가 존재하고 있다.

따라서 특별한 사정이 없는 피고 조합은 이 사건 각 보증계약 및 이 사건 선행 보증

계약에 따라 보증채권자인 원고에게 보증책임의 범위 내에서 하자보수비용에 상당한 하자보수보증금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 조합의 주장에 관한 판단

1) 소멸시효 완성

가) 피고 조합의 주장

원고는 이 사건 선행 보증계약의 보증기간 만료일인 2014. 10. 31.부터 소멸시 효 기간 2년이 지난 2017. 4. 5.에야 이 법원에 위 계약에 따른 보증금 162,428,640원을 청구하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였으므로, 원고의 이 부분 청구 채권은 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

나) 판단

이 사건 선행 보증계약이 체결된 2012. 12. 3. 당시 적용되던 구 건설산업기본 법(2014. 5. 14. 법률 제12580호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항, 제1항에서는 '보증채권자가 공제조합에 대하여 가지는 보증금에 관한 권리는 보증기간 만료일로부터 2년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다'고 규정하고 있고 있으므로, 이 사건선행 보증계약에 따른 소멸시효 기간은 2년이다.

그런데, 이 사건 선행 보증계약의 보증기간 만료일이 2014. 10. 31.인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 그로부터 2년이 지난 2017. 4. 5. 이 법원에 이 사건 선행 보증계약에 따른 보증금을 청구하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실은 이법원에 현저하므로, 이 사건 선행 보증계약에 따른 원고의 피고 조합에 대한 채권은소멸시효 완성으로 소멸하였다(이 사건 소 제기일인 2016. 12. 5.을 기준으로 하더라도위 채권은 소멸시효가 완성되었다).

따라서 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 보증사고 미발생

피고 조합은, 이 사건 약관에서 보증사고를 '하자보수책임기간 내에 발생한 하자 를 하자보수보증기간 만료일로부터 15일(또는 30일) 이내에 계약자에게 보수청구하였음에도 계약자가 이를 이행하지 않는 경우'로 규정하고 있는데, 원고가 보증기간 내에발생한 하자에 관하여 위 약관에서 정한 기간 내에, 피고 A에게 하자보수를 요청하여피고 A이 이를 이행하지 아니하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 각 보증계약에 관한 보증사고가 발생하지 아니하였다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 하자가 하자보수책임기간 이내에 발생하여 현재까지 하자보수가 이행되지 아니한 상태로 남아 있는 사실, 원고가 2014. 10. 29.경부터 하자보수책임기간 내에 피고 A에 대하여 이 사건 각 하도급계약에 따른 하자보수의 이행을 수차례요구하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고가 발생하였다고 봄이 상당하다.

따라서 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 책임 제한

앞서 피고 A의 책임제한 사유로 참작한 사정 및 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정에 비추어 보면 피고 조합의 원고에 대한 보증책임도 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 60%로 제한함이 상당하다. 따라서 피고 조합이 원고에게 지급하여야 하는 하자보수보증금은 아래 표 기재와 같이 '인정금액'란 합계 659,861,903원이 된다.

라. 피고들이 각 부담하는 책임의 관계

원고의 피고 A에 대한 하자보수를 갈음하는 손해배상채권과 피고 조합에 대한 하자보수보증금채권은 원고가 피고들 중 어느 일방으로부터 변제받아 그 목적을 달성하게 되면 다른 권리가 소멸하는 특수한 관계에 있다.

마. 소결론

피고 조합은 피고 A과 공동하여 원고에게 위 2의 라.항 기재 2,356,938,140원 중 659,861,903원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 12. 7.부터 피고 조합이 이행의무의 범위와 존부에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건의 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 피고들에 대한 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문 과 같이 판결한다.

판사 하세용

판사 목혜원