나. 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라 소집한 주주총회결의의 효력

나. 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집절차상 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고 그것만으로 바로 주주총회결의가 무효이거나 부존재가 된다고 볼 수 없다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 주식회사 C의 주주는 공소외 망 D, 공소외 E, 피고인 A, F(각 24%), G, 공소외 H, I, J(각 1%)이고 주권이 발행된 적은 없는데, 피고인 A 등은 주식을 K에게 양도한다는 의미가 아니라 주식은 보유한 채 단지 주주권의 행사만을 유보한다는 의미로 원판시 주식반납서를 작성하였던 것이어서 피고인 A 등은 언제든지 실질 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있기는 하나, 원판시 1991.8.10.의 임시주주총회는 당시 적법한 대표이사인 K에 의하여 소집되지 아니한 부적법한 주주총회일 뿐만 아니라, 실질 주주 중 위 H, I, J는 위 주주총회 개최의 통지도 받지 아니하고 참석도 하지 아니하였으니 위와 같은 부적법한 주주총회 및 이에 기한 이사회 결의에 따라 이루어진 본건 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 등기이고 또 이러한 점을 잘 알고 있는 피고인들이 이를 실질 주주들의 의사에 기한 적법한 등기라고 믿었다고는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있다.

그러나 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당된다 할 것이나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면 공소외 주식회사 C는 주주총회의 소집에 관하여 그 정관 제17조에 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집한다고 규정하고 있을 뿐 그 소집 방법에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 위 회사의 대표이사인 K에게 주주총회의 소집 권한이 있다 할 것인데, 원심 거시의 증거에 의하면 원판시 1991. 8. 10.자 주주총회는 위 C의 대표이사인 K에 의하여 소집되지는 아니하였지만 총회 소집을 위한 이사회의 결의에 의하여 주주인 E, A, F(각 24%), G(1%) 등이 참석하였고 이사인 F가 망 D의 처 L에게 총회 소집을 통지한 사실(다만 각 1%의 주주인 H, I, J 등에게는 총회의 소집 통지가 누락되었다.)을 알 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 위 주주총회는 누구에 의하여 소집 통지되었는지, 피고인 F가 이사회에서 소집 권한을 위임받았다고 볼 여지가 있는지를 좀더 세밀히 살펴 만일 대표이사 아닌 이사 F가 이사회의 소집결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집 절차상의 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고 (위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할 만한 증거가 없다.) 그것만으로 바로 주주총회 결의가 무효이거나 부존재가 되는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

원심이 원판시 1991.8.10.자 주주총회 결의가 무효 내지 부존재임을 전제로 하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 심리미진 아니면 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.