주거 대전

등록기준지 수원시

담당 변호사이종업, 정미경

법무 법인 씨앤아이

담당 변호사 김수경

피고인은 무죄.

가. 사실오인

1) 원심 판시 제1 내지 3의 범죄사실에 관하여

원심 판시 제1 내지 3의 범죄사실에 거시된 금원은 차용금 또는 매매대금이 아니라 고소인이 피고인을 위한 후원금1) 또는 ◎◎미술관 인수대금으로 지급한 것이다(기망행 위 또는 편취범의의 부인).

2) 원심 판시 제4의 범죄사실에 관하여

피고인이 고소인으로부터 2억 원을 받은 것은 사실이나, 이는 ◎◎문화그룹 설립자 금이 아니라 고소인이 피고인으로부터 매수하기로 한 올드와인 800여병에 대한 매매대 금으로 받은 것이다(기망행위의 부인).

나. 법리오해

원심 판시 제1의 범죄사실에서 3억 원씩 2차례에 걸쳐 6억 원을 교부받은 것은 각 금원수령행위를 별개의 사기범행으로 보아야 하고, 이를 포괄일죄로 볼 수 없으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용하여서는 아니 된다.

다 . 양형부당

원심의 양형(징역 5년 )은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심 판시 제1의 죄(출자금 반환 관련 6억 원 편취의 점 )에 대하여

1 ) 공소사실의 요지

가) 2005. 6. 25.경의 3억 원 편취

피고인은 2005. 6. 25.경 고소인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 김OO의 출자금 반환 용도로 사용할 의사가 없고, 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, 고소인에게 "◎◎미술관 건립 때 3억 원을 출자한 김00를 내보내기 위해 출자금 반환자금이 필 요해서 그러니 3억 원을 빌려 달라."라고 말하여 이에 속은 고소인으로부터 2005. 6. 27.경 차용금 명목으로 피고인 명의의 농협 계좌로 3억 원을 송금받아 편취하였다.

나 ) 2005. 10. 말경의 3억 원 편취

피고인은 2005. 10 . 말경 고소인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 김00의 출자금 반환 용도로 모두 사용할 의사가 없었을 뿐만 아니라, 위 가)항과 같은 이유로 이를 변 제할 의사나 능력이 없었음에도 , 고소인에게 "◎◎미술관 출자자 김00에게 출자금을 반환해 주어야 하는데, 지난번 빌린 돈은 급한 용처가 생겨서 다른 곳에 사용하였으니 다시 3억 원을 빌려 달라."라고 말하여 2005. 10. 24.경 차용금 명목으로 3억 원을 교 부받아 편취하였다.

2 ) 피고인의 변소

피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 피고인으로부터 2차례에 걸쳐 6억 원을 지급 받은 사실은 인정하나, 이는 차용금이 아니라 후원금 또는 ◎◎미술관 인수대금으로 받은 것이며 , 이후 고소인에게 ◎◎미술관을 실제로 양도하였으므로 고소인을 기망하 여 위 금원을 편취한 것이 아니다 .

3 ) 원심의 판단

가) 고소인의 진술은 피고인을 처음 만나 친분을 쌓게 된 경위, 차용금의 용도, 차 용 당시의 상황 등 중요한 부분에 관하여 매우 구체적이고 일관성이 있을 뿐만 아니 라 , 고소인이 피고인에 대하여 허위 진술을 할 만한 이유를 찾기 어려워, 피고인에게 6 억 원을 대여하였다는 고소인의 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

나 ) 위와 같은 고소인의 수사기관 및 법정에서의 진술에 다음과 같은 사정들을 종 합하여 보면, 피고인이 고소인으로부터 6억 원(이하 '이 사건 6억 원'이라고 한다 )을 후 원받은 것이 아니라 차용한 것으로 인정할 수 있다.

① 고소인이 피고인을 알게 된 지 불과 1개월여 만에 아무런 대가 없이 3억 원을 후원하고, 다시 3개월여 만에 추가로 3억 원을 후원하였다는 것은 납득하기 어렵다.

② 고소인이 피고인에게 6억 원을 지급할 당시 자금 사정이 매우 좋지 않았던 점 에 비추어 보면, 6억 원이라는 큰돈을 후원금으로 지급하였다고 보기 어렵다.

③ 고소인이 2005. 10. 24. 지급한 3억 원은 고소인이 그 소유의 상가건물을 매각 하고 당초 잔금지급기일보다 빨리 잔금을 지급받아 교부한 돈인데, 잔금을 앞당겨 수 령하면서까지 피고인을 후원할 이유가 없다.

④ 고소인은 2006. 9. 9. '이○○ 목사님 송금 및 지출내역' 을 피고인에게 제시하고 위 6억 원을 포함한 21억 9,755만 원의 반환을 요구하였는바, 위 6억 원이 후원금이었 다면 피고인에게 반환을 요구하지 않았을 것이다.

⑤ 박△△는 '어떤 의사가 억 단위의 돈을 기부하였다는 말을 하였다' 는 취지로 진 술하나, 박△△의 진술은 피고인으로부터 전해 들은 내용에 불과하여 피고인의 진술 그 이상의 의미가 없다.

⑥ 위 6억 원에 대한 차용증이 작성되지 않았고, 이자나 변제기에 대한 약정도 없 었으나, 금전대여 관계에 있어 항상 차용증이 작성되고 변제기와 이자가 정해지는 것 은 아니다. 이에 대하여 고소인은 피고인이 '목사는 증서를 남길 수 없고 하나님이 무 서워서 거짓말을 못한다' 고 수시로 말하였고, '은행으로 송금하면 객관적인 자료가 남 고 수표도 거래내역이 남으니까 자신을 믿고 돈을 빌려달라' 고 하여 차용증 없이 돈을 빌려 주었다고 진술하고 있는데, 목사인 피고인과 신도인 고소인의 관계에 비추어 보 면 위 진술은 충분히 수긍할 수 있다.

⑦ 고소인이 작성한 2005. 10. 24.자 일기에는 '목사님께 3억 원 드리다'라고 기재 되어 있으나, 이는 그 돈의 성격이 대여인지 증여인지 여부를 떠나 돈을 교부한 사실 자체를 기록한 것으로 해석할 수 있으므로 그 돈이 차용금이라는 사실과 모순된다고 볼 수 없다.

4) 당심의 판단

가 ) 고소인 진술의 신빙성에 관하여

고소인은 피고인과의 사이에 금전수수일로부터 5년여의 장기간에 걸쳐 교섭하고 관련 자료의 수집과 채증 등 일정한 준비를 거쳐 수사기관에 고소한 바 있고, 이해관 계가 첨예하게 대립되는 민사적 쟁송( 이 사건 관련 손해배상청구소송인 대전지방법원 2011가합9697호) 을 동시에 진행하고 있는 일방당사자로서, 이러한 고소인의 진술이 구 체성, 일관성을 띠고 있다고 하더라도 객관적 증거나 정황과의 일치 여부를 종합적으 로 고려하여 그 신빙성을 신중하게 판단하여야 한다.2)

나아가 이 사건의 고소가 금전수수일로부터 5년 이상의 시간이 흐른 시점에서 이 루어졌고 피고인과 사이에 다수의 금전거래가 있었던 점에 비추어 고소인의 기억은 제 한적일 수 있다 .

게다가 피고인의 변소 역시 구체적인 부분에서 다소 일관되지 못한 부분이 발견되 기는 하나 이는 5년여의 기간이 흐른 시점에서 조사를 받게 되어 기억이 산일되었기 때문일 가능성이 크므로 진술의 사소한 변경으로 쉽게 변소 전체의 신빙성이 부정된다. 고 보아서는 안 되며, 또한 기록에 의하면 피고인 역시 대체로 진술의 일관성을 유지 하고 있다고 판단된다.

따라서 이 사건에서 피고인의 형사책임을 인정하기 위해서는 공소사실이 객관적 증거나 근거에 의한 뒷받침이 있는지 여부를 확인하는 것이 더욱 긴요하다.

나) 차용증을 작성하지 아니한 점에 관하여

이 사건 6억 원에 관하여는 차용증이 작성되지 아니하였던 점에 비추어 볼 때 위 돈이 대여금이라는 점을 뒷받침할 만한 명확한 증거는 없다. 게다가 고소인도 수사기 관에서부터 당심 법정에 이르기까지 변제기와 이자를 정하지 아니하였고, 단순히 '법정 이자를 챙겨줄 것으로 생각하였다'고만 진술하고 있어, 구체적으로 대여금이라는 취지 가 명시적으로 또는 묵시적으로라도 표시되었는지 여부도 확실치 않다 .

또한 고소인의 일기에 기재된 '목사님께 3억 원 드리다'라는 문구는 대가 없이 교 부한 것으로 해석하는 것이 문리에 일응 부합하고, 이러한 문언이 대여사실을 표시하 고 있는 것으로 해석하기 위해서는 이를 뒷받침할 만한 추가적 사정이 필요한데 피고 인의 진술과 배치되는 고소인의 진술 외에 합리적 의심을 배제할 만한 객관적 증거는 찾아볼 수 없다.

고소인은 피고인이 '목사는 증서를 남길 수 없고 하나님이 무서워서 거짓말을 못 한다' 고 수시로 말하였고, '은행으로 송금하면 객관적인 자료가 남고 수표도 거래내역 이 남으니까 자신을 믿고 돈을 빌려 달라' 고 하여 차용증 없이 돈을 빌려 주었다고 진 술하고 있으나, 피고인이 아래에서 보는 바와 같이 대전 유성구 화암동 1** ** 전 651 m² 토지( 이하 '화암동 1** -** 토지'라고 한다) 에 관한 매매계약서와 그에 따른 차용증 (수사기록 549면 )을 자기 명의로 작성한 사실이 있고 , 고소인에게도 2007. 8. 9. 고소인 의 요청에 따라 2필지 토지를 이전하여 주기로 약속하는 내용의 '약정서'(수사기록 334 면 )를 작성하여 준 사실이 있는 점에 비추어 보면, 고소인과의 관계( 첫 번째 금전수수 는 피고인을 만난 지 두 달도 경과하지 않은 시점이다)에서 차용증을 작성하지 않은 것은 단순한 후원금이기 때문일 가능성도 배제할 수는 없다.

다) 고소인이 작성한 '이○○ 목사님 송금 및 지출내역'이라는 서류에 관하여

고소인은 2006. 9. 9.경 피고인에게 「이○○ 목사님 송금 및 지출내역」 이라는 서류를 작성하여 제시하면서 그동안 피고인에게 지급한 돈의 반환을 요구하였는데, 위 서류에도 이 사건 6억 원에 관하여는 단순히 '송금'이라고만 기재하고 있을 뿐 대여라 는 표현을 쓰지 않고 있으며, 피고인에게 지급한 돈 21억 9,755만 원이 '투자됨'이라고 기재하고 있다.

이러한 기재내용에 비추어 볼 때, 이 사건 6억 원이 대여금 명목으로 건네진 것 이라는 점을 확신하기는 쉽지 않다.

라 ) 2007. 8. 9.자 약정서 기재 내용에 관한 고소인의 설명

기록에 의하면, 피고인은 2007. 8 . 9. 고소인에게 " 김 권사님께서 지금까지 보 내주신 모든 재정적 후원에 대한 값으로 유성구 화암동 19@ 번지 현 주차장 하단부( 언 덕밑)과 19#번지 대지를 드립니다. "라고 기재된 약정서를 교부하여 준 사실이 인정된

그런데 위 약정서에서 "모든 재정적 후원"이라는 표현을 사용하고 있는 점, 고소 인이 위 약정서 작성 당시에도 대여금 또는 매매대금으로 피고인에게 지급하였다고 하 는 21억 9,755만 원에 관하여는 차용증이나 매매계약서 등 아무런 처분문서도 교부받 은 적이 없음에도 그러한 서면의 교부를 피고인에게 적극적으로 요구하거나 위 약정서 만의 교부에 대하여 항의한 흔적이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위의 '재정적 후 원 ' 은 이 사건 6억 원을 포함하여 당시까지 피고인에게 지급된 금원 전부를 지칭하는 것으로 해석할 여지가 있어 보이고,3) 따라서 위 약정서는 피고인의 변소에 부합하는 주요한 문서적 근거가 될 수 있다.

마) 이 사건 6억 원을 ◎◎미술관 인수대금에 충당한 점에 관하여

고소인은 2005. 9.경(피고인의 주장) 또는 2006. 2.경(고소인의 진술) 피고인으로 부터 ◎◎미술관을 총액 44억 원에 인수하였는데, 이때 이 사건 6억 원을 ◎◎미술관 인수대금 중 일부로 충당한 사실이 인정된다(수사기록 303면, 801면, 1188~ 1189면).

따라서 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 6억 원이 고소인의 진술과 같은 차용 금 성격의 돈이었을 가능성도 배제할 수는 없으나, 피고인이 원심에서 변소한 바와 같 이 애초에는 이를 후원금 명목으로 받았으나 그 액수가 커서 부담을 느끼고 있던 차에 ◎◎미술관 인수대금을 산정함에 있어 기왕에 후원받은 금원을 반영한 것일 가능성도 여전히 배제하기 어렵다.

바) 출자금 반환의 용도를 속인 것인지 여부

공소사실은 피고인이 고소인으로부터 교부받은 금전의 용도를 속인 것이라는 취 지도 포함되어 있으나, 피고인은 2005. 6. 30. ◎◎미술관 이사 황▽▽에게 2억 원을 반환한 바 있고, 2005. 11. 10. 이사 김OO에게 1억 원의 출자금을 반환한 사실이 있 어 (수사기록 245, 246면), 고소인의 지급금 중 상당 부분이 실제로 출자금 반환에 사용 된 것으로 확인된다.

따라서 피고인이 2005. 6.30. 고소인으로부터 3억 원을 송금받을 당시 출자금을 반환할 상황에 처하여 출자자의 대표적인 인물로서 김00를 언급하였을 가능성도 배 제할 수 없고, 출자금 반환과 그 밖의 지출용도 등에 사용하겠다는 식으로 하여 용도 를 한정하지 않았을 가능성도 있으므로, 피고인이 용도를 속였다는 점에 관하여도 충 분히 증명되고 있지 않다.

사) 그밖에 원심이 들고 있는 유죄 인정의 근거들에 관하여

(1) 원심은 고소인의 진술이 일관되어 믿을 만하다고 보고 있으나, 이를 전적으 로 신뢰하기 힘들다는 점은 앞서 본 바와 같다.

(2 ) 원심은 고소인이 피고인을 알게 된 지 불과 1개월여 만에 3억 원을 후원하 고 , 다시 3개월여 만에 추가로 3억 원을 후원할 리가 없다고 보았으나, 오히려 그와 같 이 짧은 시간 만에 거액의 돈을 대여하면서 차용증을 받지 않았다는 것 또한 이례적이 라고 할 수도 있으므로, 이러한 사정을 유죄 인정의 주요한 근거라고 보기는 어렵다.

(3 ) 원심은 이 사건 6억 원의 지급 당시 고소인의 자금 사정이 매우 좋지 않았 던 점을 들어 큰돈을 후원금으로 지급하였을 리 없다고 보았으나, 다른 근거 없이 자 금사정이 열악하다 하여 후원이 불가능하다는 추론은 근거가 부족하다. 나아가 고소인 의 진술에 의하더라도 고소인은 2005년 9월경부터 ◎◎미술관 관련 금융기관 대출채 무에 대한 월 600만 원이 넘는 이자를 부담하였으며, 피고인에게 5,700만 원짜리 볼보 자동차를 선물하고 1,000만 원의 벌금을 대신 내주었으며, 1,500만 원의 십일조를 내 고 , 기타 여러 값비싼 물건을 증정하는 등 억대에 가까운 무상 후원을 한 사실이 있는 점에 비추어 보면, 실제로 위 금전지급 당시에 고소인의 자금사정이 반드시 열악하였 는지에 대하여도 의문이 있다.

(4) 원심은 고소인이 2005. 10.24. 지급한 3억 원은 고소인이 그 소유의 상가건 물을 매각하고 당초 잔금지급기일보다 앞당겨 지급받아 교부한 돈인 점을 들어 후원금 이라고 볼 수 없다고 하였으나, 돈을 급하게 끌어다가 지급하였다는 사정만을 근거로 후원금이 아니라고 단정하기는 어렵다.

(5) 원심은 고소인이 2006. 9. 9. '이○○ 목사님 송금 및 지출내역' 을 피고인에 게 제시하고 위 6억 원을 포함한 21억 9,755만 원의 반환을 요구하였다는 점을 들며, 위 6억 원이 후원금이었다면 피고인에게 반환을 요구하지 않았을 것이라고 판단하였으 나, 고소인이 피고인에게 위와 같이 금원의 반환을 요구한 것은 금원을 교부한 때로부 터 1년여의 시간이 흐른 시점이었고 , 그동안에 고소인이 ◎◎미술관을 인수하려다가 이를 포기하는 등 피고인과 고소인 사이에 여러 사정변경이 있었던 점에 비추어 보면 , 단순히 고소인이 사후에 반환을 요구하였다는 점(피고인은 당시 이에 대한 확인을 거 부하였다)만을 가지고 이 사건 6억 원이 애초부터 대여금 명목으로 교부된 돈이라고 인정하기에는 충분한 근거가 된다고 할 수 없다 .

(6) 그밖에 원심이 들고 있는 사정들은 그 자체로 유죄인정의 근거가 아니거나 (박△△ 증언의 증명력 판단), 나머지 점에 관하여는 위의 가), 나 )항에서 이미 살펴본 바와 같은 이유로 유죄 인정의 근거가 되기에 부족하고, 달리 피고인의 기망행위 또는 편취범의를 인정할 증거가 없다.

아) 소결

따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하 여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

나. 원심 판시 제2의 죄(화암동 1**-** 토지 매수대금 편취의 점)에 대하여

1) 공소사실의 요지

피고인은 고소인으로부터 매수대금 명목으로 돈을 받더라도 위 토지를 매수하여 고 소인의 명의로 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 없었고, 오히려 위 토지에 관하여 자 신의 명의로 소유권이전등기를 마칠 생각이었음에도, 2005. 10. 19 .경 고소인에게 " 대 전 유성구 화암동 15^ 일대 27,744평 부지 앞에 알 박힌 땅(화암동 1**-** 토지) 이 하 나 있어 내가 사고 싶었지만 사지 못했는데 최근에 부동산에 나왔다. 백 년에 한 번 만날 수 있는 귀한 땅이니 고소인이 사서 집을 지으면 좋겠다. 그린벨트지역이지만 2005. 12 . 30.경이면 그린벨트가 해제된다는 정보를 알고 있다. 그곳에 있는 주택을 포 함해서 2억 7,010만 원에 사 주겠으니 이를 매수하라."라고 말하여 이에 속은 고소인 으로부터 매매대금 등 명목으로 합계 2억 7,010만 원을 교부받아 이를 편취하였다 .

2) 피고인의 변소

피고인이 고소인에게 화암동 1**-** 토지의 매수를 권유하여 고소인으로부터 매수 대금 명목으로 2억 7,010만 원을 받은 것은 사실이나, 이후 위와 같이 지급된 매수대 금을 ◎◎미술관 인수대금 일부에 충당하기로 합의함에 따라 소유권이전등기를 해 줄 이유가 없어져 피고인이 위 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것일 뿐 , 처음부터 고소인에게 위 토지를 매수하여 줄 의사 없이 고소인을 기망하여 토지 매수대금을 편취한 것은 아니다.

3) 원심의 판단

가 ) 피고인이 2005. 10. 19. 오후 대전 유성구 화암동 1**-** 전 651m² 토지(이하 '화암동 1**-** 토지라고 한다)에 관하여 자신 명의로 이미 매매계약을 체결하고 자신 의 돈으로 계약금까지 지급하였음에도, 같은 날 저녁 고소인에게 그와 같은 사정을 숨 기고 위 토지를 매수해 주겠다고 말하여 고소인으로부터 토지 매수대금을 받은 점에 비추어 피고인의 편취 범의가 추단된다.

나 ) 피고인은 위 화암동 1**-** 토지에 관하여 자기의 명의로 계약을 체결한 경위 에 관하여 일관성 없는 변소를 하고 있어 신빙성이 없다.

또한, 피고인의 변소 중 토지거래계약허가를 받기 위해 매수인 명의의 농지원부가 필요했기 때문이라는 점에 관하여는, 위 계약 당시 피고인 스스로도 농지원부가 없었 을 가능성이 높은데다가, 고소인의 농지원부 취득이 불가능하지도 않았던 점에 비추어 보면 설득력이 없다 .

덧붙여 고소인 대신 피고인 명의로라도 계약을 하였어야 할 만큼 계약일자를 미루 기 힘든 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵다 .

다 ) 피고인은 매매계약 체결 이후에도 고소인에게 매매계약서를 제시하고 매매계약 의 중요 내용을 고지하여 준 바가 없고, 이후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치고 도 고소인에게 그러한 사실을 숨겼다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 고 소인에게 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 있었다고 보기 어렵다.

라 ) 피고인은 고소인에게 매매대금을 부풀려 말하고, 2005. 10 . 25. 고소인으로부터 2억 4,000만 원의 잔금을 지급받은 이후에도 실제 매도인 김▣▣에게는 한참 뒤인 2006. 9. 26.까지 4회에 걸쳐 2억 3,000만 원을 지급하였다. 이는 매매대금 전체에 관 한 피고인의 편취 범의를 추단케 한다.

마 ) 피고인은 위 매매계약 체결 이전인 2003. 7. 4. 동일한 매도인 김▣▣으로부터 화암동 1**-** 토지에 인접한 임야( 이른바 '다윗성' 토지의 기반이 됨 )를 매입하면서 위 화암동 1**-** 토지도 함께 매수하려 하였다가 김▣▣의 거절로 매수하지 못한 적 이 있으므로, 피고인에게 화암동 1**-** 토지를 취득하려고 하는 동기가 인정된다.

4) 당심의 판단

가) 고소인 및 피고인 진술의 신빙성에 관하여

고소인의 진술을 전적으로 신뢰할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 매매계 약 체결의 전후 경위에 관하여 진술에 다소 혼란이 보이는 것은 사실이나 , 이는 진술 이 이루어진 시점이 매매계약체결일로부터 5년 이상의 시간이 흐른 상황이어서 기억이 명확치 않은 데 따른 것으로 볼 수 있고 진술의 전체적 신빙성을 배척할 만큼 특별히 두드러지는 사정은 보이지 않는다.

따라서 이 부분 공소사실의 유무죄를 판단함에 있어서도, 고소인의 진술에 전적으 로 의존하여 판단하기보다는 객관적 증거에 의하여 뒷받침되는 부분이 있는지를 중점 적으로 살피는 것이 상당하다.

나 ) 화암동 1**-** 토지의 매도인 김▣▣의 확인서와 중개인김 의 진술에 관하

화암동 1**-** 토지의 매매계약을 중개하였던김 의 수사기관 진술은, 위 매매 계약은 피고인의 명의로 계약을 하였으나 피고인이 다른 사람에게 사주려는 것이었으 며, 제3자 앞으로 등기이전을 할 것을 전제로 한 것이었다는 취지이다.

또한 매도인 김▣▣은 2006. 9. 26. 피고인으로부터 잔금 2,000만 원을 수령하면서 피고인에게 "본 토지의 토지거래허가 사유로 인하여 등기 이전은 차후에 진행됨을 확 인하오며, 차후 등기권리자의 명의가 확정되거나, 등기원인 또는 이전을 요구할 시에는 즉시 등기이전에 관한 모든 여건에 대하여 이행하겠습니다. 이행은 즉시 이행하며, 본 문건의 확인을 위하여 김○○가 참관하였습니다. "라고 기재된 확인서를 작성하여 교부 한 바 있는데, 위 확인서 내용에 의하면 피고인이 처음부터 위 화암동 1**-** 토지를 자기 이름으로 등기할 목적을 가지고 있지는 않았을 가능성이 높다.

다 ) 토지매매대금으로 지급된 돈이 ◎◎미술관 인수대금에 산입된 사정에 관하여

피고인은 고소인에게 ◎◎미술관을 양도하면서 2006. 3.경 화암동 1**-** 토지의 매매대금으로 지급받은 2억 7,010만 원을 ◎◎미술관 인수대금 일부로 충당한 바 있는 데 (수사기록 303면, 582면 , 801면 , 1188~1189면), 이처럼 토지 매매대금이 ◎◎미술관 인수대금에 충당됨으로써 토지 매매계약에 따른 피고인의 의무는 소멸된 것으로 보아 야 할 가능성이 높고, 적어도 피고인으로서는 그와 같이 믿는 데 상당한 이유가 있다. 고 보아야 할 것이다.

한편, 기록에 의하면 고소인은 ◎◎미술관 인수 이후 계속되는 적자를 감당하지 못하여 2006년 9월경 인수를 포기하고 피고인에게 대금반환을 요구하였고, 그 과정에 서 위와 같은 ◎◎미술관 인수계약의 합의해제로 인하여 피고인에게 고소인 앞으로 화 암동 1**-** 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 민사적 의무가 다시 생겨난 것으로 본다고 하더라도, 사기죄의 편취범의는 재물을 취득할 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 그러한 사후적 사정만으로는 피고인이 매매대금을 지급받을 당시 에 편취범의가 있었음을 인정하기에 충분하지 않다.

라 ) 고소인이 등기이전을 요구하였는지 여부

고소인은 ◎◎미술관 경영을 포기하기로 한 시점인 2006. 9. 9. 피고인에게 화암동 1**-** 토지 매매대금을 포함하여 그간 지급한 금원내역을 총 21억 1,066만 원으로 정 리한 '이○○ 목사님 송금 및 지출내역'이라는 문서를 제시하고 서명과 변제를 요구하 였는데, 이러한 사정에 비추어 볼 때 고소인은 ◎◎미술관 경영 포기 이후 피고인에 대하여 화암동 1**-** 토지와 관련하여 기왕에 지급한 금전의 반환을 요구하였을 뿐 등기이전 요구는 하지 않았을 가능성이 높고, 피고인으로서도 그와 같은 금전요구에 의하여 등기이전의 문제는 소멸하였다고 인식하였을 가능성이 높다.4)

마 ) 그밖에 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 사정들에 관하여

(1) 피고인이 매매계약 사실을 숨기고 고소인에게 매수를 권유한 것인지 여부

원심은 피고인이 자신 명의로 이미 매매계약을 체결한 사정을 숨기고 고소인에게 매수를 권유하였다는 점을 편취범의 인정의 한 근거로 보았으나, 고소인의 2005. 10. 19.자 일기에 "다윗성에 알박힌 땅을 사다. 197평을 26000萬원(소개비 1000萬 )으로 목 사님께서 계약하시다."라는 기재가 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 2005. 10. 19. 고소인에게 화암동 1**-** 토지의 매수를 권유하면서 그날 이미 매매계약을 체결하였 다는 사실을 언급한 것으로 보는 것이 자연스럽다.5)

(2) 항공촬영 사진의 발급일자와 관련하여

원심은, 피고인이 고소인에게 화암동 1**-** 토지의 지번 등 매매계약에 관한 기 본적인 내용조차 고지하여 주지 아니하여 고소인의 처 이AA가 2006. 11. 29.과 2007. 11. 3. 화암동 1**-** 토지를 찾기 위해 항공촬영 사진을 발급받은 바 있다는 점을 피 고인의 편취의사가 드러난 사정으로 보았다.6)

그러나 기록에 첨부된 항공촬영 사진에 2006. 11. 29.과 2007. 11. 3. 의 일자가 기재된 것은 사실이나(수사기록 662 , 663면), 위 기재일자는 위 사진들의 촬영일자를 뜻하는 것일 뿐 이AA가 사진을 발급받은 날이라고 볼 수 없다. 이AA가 사진을 발 급받은 날은 대전광역시의 회신문에 나와 있는 바와 같이 2011. 4. 22.로 보아야 하고 ( 수사기록 934면), 이는 고소인이 ◎◎미술관의 인수를 포기한 날로부터도 4년 이상이 흐른 시점이다.

즉, 이러한 사정은 고소인이 ◎◎미술관 인수를 포기한 이후로도 상당기간 금전 의 반환만을 요구하였을 뿐 화암동 1**-** 토지의 등기이전을 요구하지는 않았고 , 이 에 따라 피고인으로서도 고소인에 대한 등기이전의무는 소멸한 것으로 판단하였을 것 으로 볼 수 있는 사정일 뿐이고, 원심의 이 부분 설시는 적절하다고 할 수 없다.

(2) 농지원부의 존재와 관련하여

기록에 의하면 피고인이 2003. 2. 6. 대전 유성구 화암동 19@ 답 6,488m의 소유 권을 취득한 바 있는데, 위 토지의 지목은 농지로 분류되는 '답'으로서 위 화암동 1**-** 토지에 관한 매매계약 체결 당시 피고인 명의의 농지원부가 있었을 가능성이 상당히 높아 보이고, 중개인김의진술에 따르더라도 위 매매계약 당시 피고인에 게는 농지원부가 있어서 문제가 없었던 것으로 기억한다는 취지이며(수사기록 591면), 반면 고소인에게 농지원부가 존재하였는지의 점은 확인되는 객관적 자료가 없다.

또한 매매계약이 체결될 당시인 2005 10.경 화암동 1**-** 토지(농지) 에 관하여 토지거래계약허가를 받기 위해서는 시설재배 목적이 아닌 경우 원칙적으로 매수인 명 의의 농지원부가 필요하였다는 점(수사기록 951면)에 비추어 보면, 농지원부를 갖고 있 었을 가능성이 높은 피고인 명의로 매매계약을 체결한 것이 전적으로 사리에 맞지 않 는 일이라고 볼 수도 없다.

(3) 그밖에 피고인이 고소인으로부터 매매대금 명목으로 돈을 받아 이를 즉시 매 도인에게 지급하지 않았다는 점 및 피고인에게 위 화암동 1**-** 토지를 취득할 필요 성이 있었다는 점만으로는 피고인이 고소인으로부터 화암동 1**-** 토지의 매매대금을 지급받을 당시에 편취의사를 가지고 있었던 것으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인 정할 만한 근거가 없다.

바 ) 소결

따라서 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 , 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실 을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

다 . 원심 판시 제3의 죄(화암동 190, 191 토지 매수대금 편취의 점 )에 대하여

1) 공소사실의 요지

피고인은 고소인에게 대전 유성구 화암동의 2필지 토지의 소유권을 이전해 줄 의사 나 능력이 전혀 없었음에도, 2005. 12. 5.경 고소인에게 "내 소유인 대전 유성구 화암 동 19 @ 답 6,488 , 같은 동 191 대지 1,501㎡ 등 2필지 토지( 이하 '화암동 190, 19 # 토지'라 한다) 위에 구즉감리교회 건물을 지으려고 하였는데, 신자들이 반대해서 교회 를 지을 수 없게 되었으니 그 땅을 사라. 5년 전 매입 가격 그대로 7억 6,000만 원에 주겠다 . 위 토지 앞에는 7,000평 정도의 만남의 광장이 조성될 예정이고, 130만 평 테 크노벨리 시대의 중요한 터가 될 것이며 위 만남의 광장을 이용하여 위 부지에 이태리 명품 아울렛 매장과 병원을 건축할 수 있도록 돕겠다. 토지를 담보로 농협으로부터 대 출받은 돈은 미술관을 등록하여 해결하여 주겠다. "라고 말하여 이에 속은 고소인으로 부터 2005. 12. 9.경 피고인의 집에서 위 토지의 매매대금 명목으로 7억 6,000만 원을 교부받아 편취하였다.

2) 피고인의 변소

피고인은 2005. 12. 9. 고소인으로부터 7억 6,000만 원( 이하 ' 이 사건 7억 6,000만 원'이라고 한다 )을 받은 사실은 있으나, 고소인과의 사이에 대전 유성구 화암동 19 @ 답 6,488㎡ , 같은 동 19# 대지 1,501㎡ 등 2필지 토지(교회의 계산으로 피고인 명의로 구입하였음)에 관한 매매계약을 체결한 바 없으므로 그 매매대금 명목으로 받은 것이 아니며,7) 피고인은 이를 ◎◎미술관 인수대금 명목으로 받은 것이고 , 실제로 고소인에 게 ◎◎미술관을 양도하여 주었으므로 고소인을 속인 사실이 없다.

3) 원심의 판단

가) 돈을 받은 명목에 관하여

① 피고인의 변명은 ◎◎미술관 인수대금 명목으로 받았다고 진술하다가 후원금으 로 받아 ◎◎미술관 인수대금 일부로 충당하였다고 변경하는 등 일관되지 아니하여 믿 기 어려운 반면, 공소사실에 부합하는 내용의 고소인의 진술은 구체적이고 일관되어 믿을 만하다.

② 고소인이 작성한 일기장 중 2005. 12. 5. 자 일기에 "하나님의 축복, 테크노 벨리 중심(◎◎미술관 밑에) 2,200평을 사기로 했다. 원래 구즉교회 예배당을 설계(프랑스 체 르신 교수) 완료된 것인데 교인들이 주변에 짓기를 희망하므로 5년 전 목사님께서 구입 하신 가격 약 7억 6,000만 원 정도에 매입하기로 목사님과 약속했다. 하나님께서 다니엘 그룹에게 다른 곳으로 가던 축복까지도 물길을 인도하심에 감사한다. 터 앞에 7,000평의 공용주차장이 선다. 테크노 벨리 시대에 하나님의 다니엘 그룹의 축복에 깊이 감사한다." 라고 기재되어 있고, 2005. 12. 9.자 일기에 "교회 설계터에 7억 6천만 원으로 매입하기 로 하고 돈을 드림(목사님께), 국민은행으로부터 5억 + 2억 대출받음, 국민은행 신△A 차장에게 깊이 감사한다. "라고 기재되어 있는 점, 피고인이 2006년 초경 고소인에게 화 암동 191 토지에 대한 '화암동 근린생활시설 계획안'을 교부한 점 등은 고소인의 진술에 부합한다.

③ 고소인이 작성한 일기장에는 2005. 12. 17.까지의 내용 중 ◎◎미술관 인수에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 반면 , 2006. 2. 10. 작성한 수첩 내용에 비로소 ' 미술관 양도 말씀', 같은 달 17. 작성한 수첩 내용에 '미술관 양도(44억)', 같은 달 27. 작성한 수첩 내용에 '미술관 양도 44억 중(16.3억 + 11.2억 김00 2 김▲ ▲ 2 임 ~ ~ 2 .5억) 합 34억 잔금 10억 중 1억 속히 지급요청. 3년 내 해결되도록 결정."이라고 기 재되어 있어 2006. 2. 경 ◎◎미술관 인수에 관한 논의가 처음 시작되었다는 고소인 진 술의 신빙성을 뒷받침한다.

④김 의 원심 법정진술도, 고소인이 ◎◎미술관을 인수하려 한 것은 2006. 2. 말경의 일이며, 피고인에게 16억 ~ 17억 원 정도 들어간 돈이 있는데 피고인이 그 돈을 상환할 능력이 없다고 판단되어 미술관을 사서 되팔자는 생각으로 인수를 결정한 것 같다는 등의 취지로서 고소인의 진술에 부합한다.

⑤ 고소인의 자금 사정이 좋지 않은 상황에서 대부분의 돈을 대출받아 7억 6,000 만 원이나 되는 돈을 피고인에게 후원하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 돈을 받은 시점에는 ◎◎미술관 인수에 관한 협의가 이루어지지도 않은 상태였으므로 ◎◎미술관 인수대금 일부로 충당하였다는 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다 .

나 ) 변제의사 또는 변제능력의 유무

① 피고인은 구즉감리교회의 재정으로 대전 유성구 화암동 19*, 190, 191 소재 3,000여 평 토지를 6억 9,000만 원에 매수하여 2003. 2. 6. 위 토지에 관하여 피고인의 명의로 소유권이전등기를 마치고, 위 토지를 담보로 9억 원을 대출받아 ◎◎미술관을 건립한 다음 교회를 신축하려고 하였으나, 교인들이 교회 재정 운영에 문제를 제기하 고 화암동으로의 교회 이전을 반대하면서 교회부지대금의 반환을 요구하므로(증거기록 31면 ~ 43면, 1,084면 ~ 1,091면), 피고인은 사건 당시 구즉감리교회에 교회부지대금으로 반환할 돈이 급하게 필요했던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 위 화암동 19*, 190, 19 # 의 3필지 토지를 2003년도에 6억 9,000만 원에 매수하였음에도, 고소인에게 '화암 동 19@ , 191의 2필지 토지를 5년 전 매입한 가격 그대로 7억 6,000만 원에 주겠다' 고 속여 고소인으로부터 매수대금으로 7억 6,000만 원을 받은 점(증거기록 456면 , 1,180 면), ③ 피고인은 매매계약 당시 고소인에게 화암동 190 토지 중 일부가 미술관 부지 로 편입되어 있는 사정을 말해주지 않은 점 (증거기록 1,000면 , 1,001면), ④ 피고인은 고소인에게 '화암동 19*, 190, 191 토지에 설정된 공동담보는 미술관을 등록해서 미술 관으로 이전하는 방식으로 해결해 주겠다'고 말하였으나(증거기록 997면, 1,175면), 당 시 피고인은 미술관 등록을 위한 진입로 확보 문제와 관련하여 대전광역시와 유성구의 협조를 얻지 못하고 있었는바, 진입로 문제 해결 및 담보 이전 여부가 불투명했던 점 (증거기록 1,015면 ~ 1,019면, 1,029면 ~ 1,080면), ⑤ 피고인은 2005. 12. 5. 고소인에게 화암동 19@, 191 토지를 매도한 지 불과 2개월여 만인 2006. 2. 10. 고소인을 찾아와 진입로 문제 등으로 더 이상 미술관을 운영하기 어렵다며 오히려 고소인에게 ◎◎미술 관을 인수해 달라고 부탁한 점( 증거기록 328면), ⑥ 피고인은 2007. 6. 25. 고소인의 동의 없이 화암동 19*, 190, 191 토지에 관하여 채권최고액 7억 2,000만 원, 근저당권 자 농업협동조합중앙회로 하는 공동근저당권을 설정한 점 (증거기록 31면 ~ 43면) 등을 종합하여 보면, 피고인은 사건 당시 고소인에게 화암동 190, 191 토지의 소유권을 이 전해 줄 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다.

3) 당심의 판단

가) 객관적 증거의 부재

고소인과 피고인과의 사이에 화암동 19@ , 191 토지에 관하여 작성된 매매계약서 는 존재하지 않고 , 고소인의 일기는 고소인이 피고인으로부터 위 토지를 매수한 것처 럼 기재하고 있으나, 피고인도 고소인의 진술과 일정한 부분에서는 진술이 일치하고 있는 이상 고소인이 자신의 입장에서 작성한 일기장이 고소인과 피고인 사이에 오갔던 논의과정이나 대화내용을 정확하게 반영하고 있다고 보기도 어렵고 8) 따라서 그 증거 가치는 제한적일 수밖에 없다 .

나 ) ◎◎미술관 인수대금 명목으로 받았을 가능성

고소인이 매매계약의 대상으로 거론하고 있는 화암동 19@ , 191 토지 중 화암동 190 토지는 ◎◎미술관 부지 일부를 포함하고 있고, ◎◎미술관 인수계약의 거래목적 물을 표시한 계약서(수사기록 303면)9)에도 화암동 19*, 190, 191 토지(위 3필지의 토 지는 일렬로 연결되어 있음)가 표시되어 있으므로, 이는 고소인 진술과 같이 위 두 필 지만의 매매계약이 체결되었다는 점과 배치되는 사정이고, 위 돈을 실제로 ◎◎미술관 인수대금 명목으로 받은 것일 가능성을 배제할 수 없다.10)

뿐만 아니라 고소인은 이 사건 7억 6,000만 원을 송금한 지 얼마 안 된 2005. 12. 20.경 화암동 19@, 191 토지뿐만 아니라 위 각 토지와 함께 ◎◎미술관 부지를 이루 고 있는 화암동 19* 토지에 관하여도 동시에 지적도를 발급받은 사실이 있는데 , 이러 한 사정은 위 돈이 ◎◎미술관 인수대금으로 건네진 것일 가능성에 보다 부합하는 사 정으로 보인다.

다) 등기이전이 이루어지지 않은 경위

이 사건 7억 6,000만원의 지급 당시 명목이 ◎◎미술관 인수대금 명목이었는지 여 부는 별론으로 하고, 이후 위 돈이 실제로 ◎◎미술관 인수대금에 충당된 것은 사실로 인정된다(수사기록 303면, 801면, 1188~1189면).

따라서 설령 고소인의 진술과 같이 피고인에게 위 돈을 지급할 무렵인 2005. 12 . 경 피고인과 고소인 사이에 화암동 19@, 191 토지에 관한 매매계약이 체결된 것이 사 실이라 하더라도, 이후 위 돈이 ◎◎미술관 인수대금에 충당됨으로써 위 매매계약은 ◎◎미술관 인수에 관한 갱개계약이라는 사후사정에 의하여 그 효력을 잃었거나, 적어 도 피고인으로서는 고소인과의 사이에 위 매매계약의 효력을 소멸시키는 데에 합의 한 것으로 인식하였을 가능성이 높다.

또한 고소인이 2006. 9.경 ◎◎미술관 인수를 최종적으로 포기하였다 하더라도, 피 고인의 입장에서는 다시금 화암동 19@, 191 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담 하게 되는 것인지 아니면 금전반환의무로 갈음하게 되는 것인지 여부를 정확하게 판단 할 수 있을 것으로 기대하기 어렵고, 피고인으로서는 금전반환의무만을 부담하는 것으 로 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 최종적으로 고소인 앞으로 화암동 19@ , 191 토지에 관한 소유권이전등기 가 이루어지지 않았다고 하여 그러한 사정이 위 7억 6,000만 원을 지급받을 당시 피고 인의 편취범의를 인정할 근거가 된다고 할 수는 없다.

라 ) ◎◎미술관 인수에 관한 논의가 이루어진 시점에 관하여

원심은 이 사건 7억 6,000만 원이 지급된 2005. 12. 당시에는 ◎◎미술관 인수에 관한 논의가 이루어지지 않았음을 전제로 여러 정황들에 비추어 위 7억 6,000만 원이 ◎◎미술관 인수대금이라는 피고인의 변소를 믿을 수 없다는 취지로 설시하고 있다.

이에 대하여 피고인은 2005년 9월경 이미 ◎◎미술관 인수에 관한 합의가 이루어 졌다는 취지로 주장하고 있고, 원심 증인 김○은 2005년 12월 당시 ◎◎미술관 인수 가 논의되지 않았다는 취지로 증언한 바 있어 피고인의 변소에 반하고 고소인의 입장 에 부합하나 , 위 김○○은 고소인의 조카로서 주로 고소인으로부터 들은 사실들을 진 술하고 있어 그 증거로서의 가치가 크지 않다.

오히려 고소인이 2005년 9월경부터 ◎◎미술관이 부담하고 있던 대출금 이자를 대납하기 시작하여 ◎◎미술관 경영을 최종적으로 포기할 즈음인 2006년 8월경까지 위와 같은 이자 지급이 계속되고 있었던 사정11) 및 고소인의 2005. 9. 25.자 일기에 다니엘 그룹의 한 내용으로 「Art & Religion」 12)을 적시하고 있었던 사정에 비추어 보면, 고소인의 일기장에 2005. 12. 17.까지 ◎◎미술관 인수에 관한 기재가 없다는 점 만으로는 고소인이 이자를 부담하기 시작한 2005년 9월경부터 ◎◎미술관 인수에 관 한 논의가 있었을 가능성을 배제하기에 충분치 않다.13) 그밖에 피고인의 변소를 배척 할 만한 다른 사정이 없는 점에 비추어 볼 때 위 7억 6,000만 원이 ◎◎미술관 인수대 금 명목으로 건네진 것이라는 피고인의 변소가 근거 없는 것이라고 볼 수 없다.

마 ) 피고인이 작성하여 준 '약정서' 에 관하여

피고인이 2007. 8. 9. 고소인의 요청에 따라 작성하여 준 '약정서'(수사기록 334면 ) 에 따르면, " 김 권사님께서 지금까지 보내주신 모든 재정적 후원에 대한 값으로 유 성구 화암동 190번지 현 주차장 하단부(언덕밑)과 19#번지 대지를 드립니다. "라고 기 재되어 있다. 즉, 위 약정서 기재에 비추어 보면, 피고인과 고소인 사이의 화암동 19@, 191 토지에 관한 양도양수계약은 고소인이 피고인에게 7억 6,000만 원을 송금한 날로 부터 1년 이상이 지난 시점에 위 약정서 기재로써 비로소 이루어진 것일 가능성이 제 기되고, 이는 위 7억 6,000만 원이 화암동 19 @, 191 토지 매매대금이 아니라는 피고인 의 변소를 뒷받침하는 사정이다.14)

바 ) 피고인이 교부한 '화암동 근린생활시설 계획안' 에 관하여

증거에 의하면 피고인이 고소인에게 '화암동 근린생활시설 계획안(수사기록 1024면 , 1025면, 1250면 ~ 1257면)'을 교부하여 준 사실이 인정되는데, 고소인은 피고인이 화암동 19@, 191 토지에 관한 매매계약을 체결한 징표로 위 계획안을 교부해 준 것이라고 진술 하고 있다.

고소인의 진술대로 피고인이 위 계획안을 고소인에게 교부한 것일 가능성은 있으나 (수사기록 1178면), 화암동 190, 19# 토지는 ◎◎미술관 부지의 일부를 포함하고 있거 나 이에 인접하여 있고, 고소인의 ◎◎미술관 인수계약 내용에도 인수목적물에 포함되 어 있었던 점에 비추어 보면, ◎◎미술관을 인수하려는 입장에서도 '화암동 근린생활시 설 계획안' 은 당연히 유용한 자료가 될 수 있으므로,15) 피고인이 고소인에게 위 계획안 을 교부하였다는 사실은 피고인의 변소대로 고소인이 ◎◎미술관 전체를 인수하기로 하 였다는 사실과 양립불가능하지 않으므로, 피고인의 변소를 배척할 근거가 될 수는 없다.

사) 고소인의 자금사정과 관련하여

원심은 고소인의 자금 사정이 좋지 않은 상황에서 대부분의 돈을 대출받아 7억 6,000만 원이나 되는 돈을 피고인에게 후원하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다고 설 시하고 있으나, 피고인의 주된 변소는 이를 단순한 후원금이 아니라 ◎◎미술관 인수 대금 명목으로 받은 것이라는 취지이므로 자금사정에 기초한 원심의 논거는 피고인의 변소를 배척하기에 충분치 않다.

아) 피고인에게 소유권이전등기에 관한 의사나 능력이 없었는지 여부

피고인이 고소인에게 ◎◎미술관 부지인 화암동 19*, 190, 191 토지 전부에 관한 소유권을 이전하여 줄 목적으로 2006년 5월경 토지거래계약허가신청서와 그에 관한 위임장 등을 작성하여 고소인에게 교부한 바 있는 점 (수사기록 290~295면)에 비추어 보면, 피고인에게 소유권이전등기를 해 줄 의사가 없었다고 보기는 어렵다.

고소인은 화암동 190, 191 토지가 ◎◎미술관 부속토지로 등록되어 있어 분리 매 각이 안 되는 문제가 발견되어 결국 등기이전이 좌절되었다고 진술하고 있으나(수사기 록 577면), 대전광역시 유성구청장의 수사협조 의뢰 사항 회신」 (수사기록 951, 952 면 )에 의하면, 화암동 191 토지는 독립하여 토지거래허가신청이 가능하고, 화암동 19*, 19@ 토지의 경우 ◎◎미술관 부지 부분을 분할하여 나머지 부분은 농업인 요건을 충 족할 것을 전제로 토지거래계약허가가 가능하다는 것이었다. 또한 기록에 의하면, ◎◎ 미술관은 당시 진입로개설이 안 되어 준공승인을 받지 못한 상태였으나, 피고인이 2004년부터 2005년 사이에 지방자치단체로부터 예산을 보조받아 진입로를 개설하기 위한 지속적 노력을 기울였으며, 이에 따라 2005년 12월경까지도 대전광역시와 유성구 에서 긍정적 입장을 가지고 예산을 보조하거나 진입로 개설을 유성구가 대행하는 방안 을 적극 검토중이었음을 확인할 수 있다(수사기록 1062~ 1074면).16)

따라서 이 부분 금원 수령 당시 위 두 필지 토지에 대하여 피고인이 소유권이전등 기를 하여 줄 능력이 전혀 없었다거나 이를 인식하고 있었다고 인정할 근거도 박약하 다.

아 ) 변제능력 및 변제의사와 관련하여 원심이 들고 있는 사정들에 관하여

공소사실은 피고인이 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력 없이 고소인으로부터 금전을 받았다는 취지인데, 원심이 들고 있는 피고인이 사건 당시 구즉감리교회에 반 환할 돈이 급하게 필요했다는 점 , 피고인이 고소인에게 토지 매입가격을 속인 점의 사 정은 피고인이 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었다는 점을 밝히기 위한 논 거라고 할 수 없다 .

또한 피고인이 토지 일부가 미술관 부지로 편입되어 있는 사정을 말해주지 않은 점 , 진입로 문제 해결 및 담보 이전여부가 불투명했다는 점, 피고인이 토지를 매도한 지 불과 2개월여 만인 2006. 2. 10. 고소인을 찾아와 고소인에게 ◎◎미술관을 인수해 달라고 부탁하였다는 점은 모두 고소인의 진술에만 의존하여 인정한 사실들로써 피고 인이 그러한 내용을 속였다는 근거가 부족하다.

나아가 피고인이 2007. 6. 25. 고소인의 동의 없이 화암동 19*, 190, 191 토지에 관하여 공동근저당권을 설정하였다고는 하나, 이때에는 이미 앞서 본 바와 같이 이 사 건 7억 6,000만 원이 ◎◎미술관 인수대금에 충당되고 고소인이 ◎◎미술관을 인수하 였다가 포기한 이후이고, 고소인이 그 시기에 피고인에게 소유권이전등기를 요구하고 있었는지도 확실히 알 수 없으므로, 피고인이 고소인의 동의 없이 토지에 담보권을 설 정하였다고 하여 2005. 10. 고소인으로부터 이 사건 7억 6,000만 원을 지급받을 당시 그에게 화암동 190, 191 토지의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다고 볼 근거 가 될 수는 없다.

자 ) 소결

위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 제출된 증거들만으로는 피고인의 기망행위 또 는 편취범의를 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실 역시 범죄사실의 증명 이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적 하는 피고인의 주장은 이유 있다.

라. 원심 판시 제4의 죄(◎◎문화그룹 출자금 관련 2억 원 편취의 점 )에 대하여

1) 공소사실의 요지

피고인은 ◎◎문화그룹을 설립할 의사나 능력이 전혀 없음에도 2007. 11. 2. 경 고 소인에게 "이탈리아의 삐꼴로(소형 앤틱 자동차, 호텔, 마리나 사업), 예술품, 와인, 보 석 등과 이탈리아의 문화를 수입하여 판매하는 사업을 하기 위해 ◎◎문화그룹을 설립 할 계획이니 3억 원을 투자하라."라고 말하여 이에 속은 고소인으로부터 2007. 11. 19. 경 ◎◎문화그룹 출자금 명목으로 피고인의 농협 계좌로 2억 원을 송금받아 편취하였

2 ) 피고인의 변소

피고인은 2007. 11. 19. 고소인으로부터 올드와인 800여병에 대한 매매대금 명목으 로 2억 원을 송금받아 실제로 올드와인을 수입한 사실이 있을 뿐, ◎◎문화그룹의 설 립을 계획한 사실이 없으므로 ◎◎문화그룹에 대한 투자금 명목으로 2억 원을 편취한 것이 아니다.

3) 원심의 판단

공소사실에 부합하는 내용의 고소인의 진술은 일관성이 있어 믿을 만하고, ① 고소 인이 작성한 수첩 중 2007. 11. 19.자 부분에 "◎◎문화 출자 2억, 하나 2억 대출 감사 ( 농협 406-12- 이OO)"이라고 기재되어 있는 점 (수사기록 333면), ② 고소인의 처 이 AA가 작성한 메모지에 "2007. 11. 19. 투자비 2억 원, 하나은행에서 2억 대출받아서 2억 송금함, 와인 8,000 포함, 가구 1억 2천 " 이라고 기재되어 있는 점 (수사기록 475면), ③ 안●●은 원심 법정에서 '2007. 12.경 유럽 여행으로 이탈리아를 방문하던 중 피고인 의 집에 잠시 머무르면서 고소인 부부를 만난 적이 있다. 당시 피고인이 이탈리아의 삐 꼴로 예술품, 와인, 보석 이런 것들을 수입해 와서 국내에 판매하는 사업에 대해 말하는 것을 들은 사실이 있다. 피고인이 이러한 사업을 해보자고 제의하였으나, 생각해본다고 한 다음 분명히 거절하였다'는 취지로 고소인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있는 점 , ④ 피고인은 올드와인대금으로 2억 원을 받았다고 주장하나, 고소인이 피고인에게 2억 원을 송금한 시기는 2007. 11. 19.이고, 와인이 국내로 반입된 시기는 2008. 7. 23.인바 (수사기록 564면), 와인이 국내로 반입되기 8개월 전에 은행에서 대출을 받아 와인대금 전체를 미리 지급한다는 것은 선뜻 납득하기 어려워 위 2억 원을 와인대금으로 보기 어 려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2007. 11. 19. ◎◎문화그룹에 대한 투자금 명목 으로 고소인으로부터 2억 원( 이하 '이 사건 2억 원'이라고 한다)을 송금받았음을 충분히 인정할 수 있다.

3 ) 당심의 판단

가 ) 원심이 들고 있는 증거들에 관하여

① 고소인의 진술은 앞서 살핀 바와 같은 이유로 전적으로 신뢰하기 곤란하고, 보 다 객관적 증거에 의하여 공소사실이 뒷받침되는지를 살펴야 한다.

② 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 사정들 중 고소인이 작성한 수첩 중 2007. 11. 19.자 부분에 "◎◎문화 출자 2억 , 하나 2억 대출 감사(농협 406-12- 이이 O)"라고 기재되어 있는 점(수사기록 333면 )은 고소인의 진술에 부합하기는 하나, 위 기재 내용 중 "◎◎문화 출자 2억 "은 인쇄된 선 위쪽 바깥 여백에 기재되어 있어 사후 에 정리하여 기재되었을 가능성이 완전히 제거되지 않는다.17) 설령 위 수첩 기재가 2007. 11. 19. 작성된 것이라 하더라도, 피고인과 고소인 사이에 오간 대화를 정확히 반영하고 있는 것인지 확신할 수 없으므로 그 증거가치는 매우 제한적이다.18)

③ 또한 고소인의 처 이AA가 작성한 메모지에 "2007. 11. 19. 투자비 2억 원, 하 나은행에서 2억 대출받아서 2억 송금함, 와인 8,000 포함, 가구 1억 2천 "이라고 기재되 어 있으나(수사기록 475면), 고소인의 진술은 ◎◎문화그룹의 설립이 무산된 이후 피고 인은 이미 지급받은 2억 원을 올드와인 대금 8,000만 원, 율란다컬렉션 대금 중 1억 2,000만 원에 충당하기로 하였다는 취지이므로, 위 메모지의 내용은 2007. 11. 19. 송금 당시 작성한 것이라고 볼 수 없고, 사후에 고소인 측의 입장을 정리할 목적으로 작성한 것으로 보인다(고소인도 위 메모지는 2008년 8월경 작성된 것이라고 인정하고 있다). 따 라서 위 메모지의 증명력도 역시 제한적이다.

나 ) 원심이 들고 있는 그 밖의 사정들에 대하여

① 원심은 안●● 이 원심 법정에서 2007년 12월경 이탈리아 여행 중 피고인의 집에 잠시 머무르면서 고소인 부부를 만난 적이 있으며, 피고인이 이탈리아의 삐꼴로 예술품, 와인, 보석 이런 것들을 수입해 와서 국내에 판매하는 사업에 대해 말하며 , 자신에게도 참여를 권유하는 것을 들은 사실이 있다고 증언한 점을 유력한 정황증거로 보고 있다.

위와 같은 안●●의 증언에 의하면, 피고인이 고소인에게 실제로 ◎◎문화그룹( 명 칭의 여하에 불구하고)에 관한 사업제안을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 것이 사실이 다 . 그러나 안●●은 ◎◎문화그룹의 명칭에 관한 이야기를 들은 사실은 없다고 증언하 고 있고, 안●●의 증언은 피고인에게 그러한 사업구상이 있었다는 점만이 확인될 뿐 고 소인이 피고인에게 보낸 이 사건 2억 원의 명목이 ◎◎문화그룹 설립을 위한 출자금이 라는 점을 증명하기에는 충분하지 않다.

② 원심은 와인의 국내 반입 8개월 전에 대출을 받아 와인대금 전체를 미리 지급한 다는 것은 납득하기 어렵다고 하면서 피고인 진술의 신빙성을 의심하고 있으나, 수입절 차가 어려워 8개월이 걸리는 것은 충분히 있을 수 있는 일이라는 취지의 피고인의 변소 를 배척할 만한 뚜렷한 증거가 없으므로, 이는 공소사실을 유죄로 인정할 만한 충분한 논거가 될 수 없다.

③ 한편, 기록에 의하면 피고인은 실제로 올드와인을 고소인에게 전달하기 위하여 수입절차를 밟아 국내로 반입하는 등 나름대로 고소인에게 올드와인을 인도하기 위한 노력을 기울인 흔적이 확인된다. 또한 고소인이 이 사건 2억 원 중 1억 2,000만 원으로 대금 일부를 상계하였다고 진술하고 있는 율란다컬렉션 (고소인은 위 율란다컬렉션의 전 체 대금이 3억 7,000만 원이라고 진술하고 있고, 피고인은 2억 5,000만 원이라고 주장한 다 ) 역시 매매대금 액수가 명시된 계약서가 존재하지 않는데다가 고소인이 별도로 피고 인에게 율란다컬렉션 대금으로 2억 5,000만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때, 고소인의 진술대로 이 사건 2억 원 중 일부가 율란다컬렉션 대금 일부에 충당된 것인지 여부는 명확하지 않으며, 피고인의 변소에 특별히 불합리한 면이 발견되지 않는다. 그밖에 검사 제출의 증거들만으로는 피고인의 변소를 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 에 부족하다.

다 ) 소결

위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 있어 기망행위 또는 편취 범의가 있었음을 인정하기 어려우므로 그 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실 을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증 명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인 의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하 더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28 선고 2010도14487 판 결 등 참조).

이 사건 수사 및 재판과정에서 피고인의 변명이나 주장에 부분적으로 모순되거나 석 연치 않은 면이 있기는 하지만, 전체적으로 불합리하다거나 객관적 상당성을 잃을 정 도에는 이르지 않았다고 보이며, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실을 유죄로 확신 할 정도에는 이르지 못하였다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 법리오해 및 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변 론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

무죄부분

이 사건 각 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같으나, 이는 모두 앞서 살핀 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

이현우

김동현

이는 수사기관 및 원심에서의 피고인 변소와 동떨어진 것으로서, 변호인은 피고인이 원심 판시 제1내지 3항과 같이 받은 금

원 전부를 사후적 관점에서 ◎◎미술관 인수대금으로 구성하는 등 의제적 주장(2005. 6. 25.경 송금받은 3억 원의 경우 피고

인의 수사기관 및 원심에서 진술에 따르더라도 당시까지 ◎ ◎ 미술관 인수에 관한 협의가 없었다는 점이 인정되므로, 변호인

의 위와 같은 주장은 객관적 사실과도 배치된다)을 펴고 있는 점에 비추어 볼 때 이러한 주장에 끼워 맞추기 위한 변호인의

독자적 견해일 가능성이 커 보인다. 따라서 피고인의 변소내용을 정확히 파악하는 데에는 피고인의 수사기관 및 원심에서 의

주장을 보태어 종합적으로 고려하기로 한다.

2) 실제로 고소인은 그 진술 경과를 볼 때 반드시 진실한 태도를 유지하고 있다고 볼 수 없다. 즉, 고소인은, 수사기관에서는 원

심 판시 범죄사실 제1 내지 3항 기재와 같이 피고인에게 지급한 돈이 ◎◎미술관 인수대금으로 충당된 점을 인정하였음에도

당심 법정에 이르러 이를 부인하였고, 화암동 1**-** 토지의 위치 등을 알아낸 경위에 관하여도 그 진술내용이 수차례 변경

되었다(수사기록 744,808, 1142면).

3) 이에 반하여 고소인은 위 약정서에서의 '재정적 후원'이란 고소인이 피고인에게 사 준 5,700만 원 상당의 볼보자동차, 1,000만

원의 벌금을 대납분, 1,500만 원의 십일조 후원 및 기타 여러 값비싼 선물 증정 등을 말하는 것이라고 진술하고 있다.

4) 피고인도 수사기관에서 "저는 이 토지가 미술관과 상계되었기 때문에 고소인에게 등기를 해주어야 한다는 생각을 전혀 못했

습니다. 다만 어떻게든 미술관을 매각하여 고소인에게 돈을 돌려주어야 한다는 생각만을 하였습니다."라고 진술한 바 있다( 수

사기록 1191면).

5) 이때 피고인은 자신의 명의로 계약한 사실도 함께 말하였을 가능성을 배제할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 최종적으

로는 제3자에게로 소유권을 귀속시킬 의사를 가지고 있었음이 인정되는 이상 계약자명의가 누구인지는 두 사람 사이에 크게

중요하지 않은 문제였을 수도 있다.

6) 항공촬영 사진 발급시점이 위와 같다면, 피고인이 위 '이○○ 목사님 송금 및 지출내역'이라는 문서를 제시한 전후로 계속된

등기이전 요구가 있었을 가능성이 제기될 것이고, 피고인이 고소인의 이러한 요구를 묵살한 채 자신의 명의로 소유권이전등

기를 경료하였다면, 간접적으로나마 피고인의 편취의사를 짐작할 수 있는 근거가 될 수도 있을 것이다.

7) 화암동 190, 191 토지는 ◎◎미술관 부지 일부를 포함하고 있거나 이와 밀접하게 연결되어 있는 땅인데, 피고인이 담임하고,

있는 구즉감리교회가 장차 교회부지로 활용하기 위하여 구입대금 6억 9,000만 원을 부담한 바 있었다. 피고인은 ◎◎미술관

인수대금 일부조로 돈을 받아 이를 교회에 반환하였다는 취지이다.

8 ) 즉, 피고인 입장에서는 ◎◎미술관 인수를 이야기하면서 그에 앞서 교회와의 사이에 해결해야 할 대금반환의 문제를 언급한

것일 가능성도 있고(변호인의 주장임), ◎◎미술관 인수와 토지매매를 어느 한쪽으로 못 박지 않고 여러 가능성을 열어두고

이야기했을 가능성도 있으며, 그밖에 증거로 드러나지 아니한 여러 내용의 대화가 오갔을 가능성이 있는데, 고소인이 이를 2

필지 토지에 관한 매매계약 한 가지로 이해하고 일기장에 기재하였다고 하여, 바로 피고인의 의사가 그와 동일하였을 것으로

추단할 수는 없다.

19) 고소인의 조카인 김◈◈이 작성한 것으로서 ◎◎미술관 인수계약 이후 관련 부동산의 명의이전을 위해 작성된 것으로 보이며

(고소인의 당심 법정진술), 피고인과 고소인의 날인이 되어 있지는 않다.

10) 또한, 피고인과 고소인 사이에 화암동 190, 191 토지에 관한 소유권이전약정이 있었다 하더라도, 피고인의 주관적 인식 하

에서는 위 두 토지를 포함하는 ◎◎미술관 인수계약이라는 큰 거래의 일부로 받아들여졌을 가능성도 있다.

11) 고소인이 위와 같이 ◎◎미술관 인수를 포기한 이후인 2007. 11. 19.에도 2억 원을 송금한 사실에 비추어 보면(고소인은 이

◎문화그룹 출자금 명목이라고 진술하고 있고, 피고인은 올드와인 대금이라고 주장한다), 위와 같이 ◎◎미술관 인수를 포기

할 당시에도 피고인과 고소인 사이의 신뢰관계는 유지되고 있었다고 봄이 상당하다. 그러므로 이자의 대납(고소인은 대여라

고 진술함)이 피고인을 위한 후원 차원에서 이루어진 것이라면 고소인이 ◎◎미술관 인수를 포기하였다 하더라도 이자의 대

납(또는 대여)은 계속되는 것이 자연스럽다. 그럼에도 고소인이 ◎◎미술관 인수를 포기함과 함께 그에 관한 이자 부담을 중

단하였다는 것은 그와 같은 이자 부담이 ◎◎미술관 인수와 밀접한 연관을 맺고 있었기 때문임을 엿볼 수 있는 사정이다.

12) 다니엘그룹은 고소인이 CEO로서 설립추진해 나가는 기업 이름이었는데, 변호인은 위의 「Art & Religion」 이라는 기재가

◎◎미술관 인수를 염두에 둔 것이라고 주장하고 있으며, 이러한 주장이 전혀 근거 없는 것이라고 보기도 어렵다.

13) 앞서 본 바와 같이 고소인이 2005. 12. 20.경 화암동 19@, 191 토지뿐만 아니라 ◎◎미술관 부지의 주된 부분을 이루고 있인있

는 화암동 19* 토지에 관하여도 동시에 지적도를 발급받은 사정에 비추어 보더라도, 적어도 2005. 12.경에는 ◎◎미술관 인

수에 관한 논의가 활발히 이루어지고 있었을 가능성이 높다.

14) 고소인은, 위 약정서는 피고인이 일방적으로 작성한 것으로서 문언 내용 그대로 인정해서는 안 된다고 진술하나, 고소인 역

시 위 문서에 서명한 사실이 있으므로, 그 증명력을 쉽게 배척할 수는 없다.

15) 피고인도 "190, 191번지에 근린생활시설이 들어오기로 했으므로 미술관과 연계하여 좋은 아이템을 개발, 운영하면 승산이

있을 것이라고 제 혼자 생각을 했습니다."라고 진술한 바 있는데(1178면), 피고인 입장에서도 위 근린생활시설 계획안을 미술

관과 연계하여 구상하고 있었을 가능성이 크다.

16) 당시의 유성구 부구청장이었던 노재근의 진술(수사기록 927,928면)에 의하면, 당시 대전광역시장이 10억여 원 가량의 진입

로 관련 예산을 유성구에 내려보냈으나 유성구 담당공무원들이 예산집행의 근거가 없음을 들어 집행을 하지 아니하고 이를

대전광역시로 반환한 사실이 있다는 것이어서, 당시 대전광역시의 입장이 상당히 긍정적인 것이었음을 알 수 있다.

17) 고소인도 원심 법정에서 "그 날짜는 아니고 며칠 후에 기재한 것은 맞나요."라는 질문에 대하여, "예, 그 밑에 보면 2억 원

도 있고, 대출받은 것도 있는데, 거기 내용이 없어서 적어놓은 것 같습니다."라고 진술한 바 있다(공판기록 138면).

18)피고인이 문화그룹이라는 명칭을 몇 차례 언급했을 가능성도 배제할 수는 없으나, 고소가 이루어진 것은 이 사건 2억

원 송금일로부터 이미 4년여가 흐른 시점이므로 피고인의 기억이 산일되어 그러한 언급을 한 적이 없다고 진술하고 있을 가

능성도 있다. 피고인이 ◎◎문화그룹의 명칭을 언급한 것이 사실이라 하더라도 이를 하나의 아이디어 차원에서 이야기한 것

인지 구체적 사업구상을 이야기하며 고소인에게 확약을 한 것인지는 여전히 확실치 않고, 현재 남아 있는 증거들만으로는 전

모를 알 수 없는 여러 가지 내용의 대화가 오갔을 가능성도 배제할 수 없다. 즉, 위 수첩메모가 송금 당시 작성된 것이라 하

더라도, 그에 전후한 피고인과 고소인 사이의 대화를 정확히 반영한다고 보기는 어렵다.

심급 사건

참조조문

참조판례