1. "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄"는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다.고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고인은 ①① 2017. 11. 23. 대전지방법원 천안지원에서 폭행죄로 징역 4월 및 집행유예 1년을 선고받아 2017. 12. 1. 그 판결이 확정되었고(이하 '① 전과'라고 한다), 2018. 6. 21. 같은 법원에서 ① 도로교통법 위반(음주측정거부)죄와 모욕죄로 징역 6월 및 집행유예 2년, Ⓒ 상해죄로 벌금 300만 원을 각 선고받아 2018. 6. 29. 그 판결 이 확정되었다(이하 '② 전과'라고 한다).

나. ② 전과에서 징역형의 집행유예가 선고된 부분(이하 '②-① 전과'라고 한다)의 죄 중 모욕죄는 2017. 8. 21. 범행이고, 도로교통법 위반(음주측정거부죄는 2017. 11. 20. 범행이며, ② 전과에서 벌금형이 선고된 부분(이하 '②… 전과'라고 한다)은 2017. 12. 19. 범행이다.

다. 제1심 판시 2018고단1815 사건(이하 '2018고단1815 사건'이라고 한다)의 범죄사실은 2018. 2. 1. 상해 범행이고, 제1심 판시 2019고단614 사건(이하 '2019고단614 사건'이라고 한다)의 범죄사실은 2019. 2. 18. 재물손괴 및 업무방해 범행이다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2018고단1815 사건의 죄와 2019고단614 사건의 죄(편의상 통칭하여 '이 사건 각 죄'라고 한다)에 대하여는 각각 별도의 형이 선고되어야 한다. 이유는 다음과 같다.

가. 2018고단1815 사건의 죄는 ② 전과의 판결이 확정되기 전에 범한 것이고, 2019 고단614 사건의 죄는 그 확정 후에 범한 것이다.

나. 1②-① 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정 전에 범한 것이어서 그 판결 확정 후에 범한 2018고단1815 사건의 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하고, ②-㉡ 전과의 죄에 대해서는 벌금형이 선고되었으므로, 모두 2018고단1815 사건의 죄와의 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수는 없다.다. 그러나 2018고단 1815 사건의 죄와 2019고단614 사건의 죄의 범행일 사이에 ② 전과의 확정된 판결이 존재하므로, 이들 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다.

4. 그런데도 제1심은 이 사건 각 죄가 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음을 전제로 형법 제38조 제1항 제2호 등을 적용하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였고, 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제37조의 경합범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

5. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박상옥

대법관노정희

주심대법관김상환

심급 사건

참조조문

참조판례