2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고는 2003 . 3 . 16 . 실시된 법원서기보 공개경쟁채용시험에서 합격하여 2004 . 2 . 18 . 00지방법원 법원서기보로 임용된 후 , 2004 . 10 . 1 . ~ 2006 . 9 . 10 . 학업을 위한 연 수휴직 , 2007 . 3 . 1 . ~ 2009 . 2 . 28 . 사법연수원 수료를 위한 연수휴직 , 2009 . 3 . 1 . 부터 1년간 대학학업을 위한 연수휴직을 신청하여 연수휴직 중이던 2009 . 4 . 1 . 육군법무관 으로 임용되었다 .

나 . 피고는 2009 . 7 . 17 . 원고에 대하여 국가공무원법 제70조 제1항 제4호의 규정에

의하여 휴직사유가 2009 . 4 . 1 . 소멸하고 , 휴직사유가 소멸한 후 30일 이내에 직무에 복귀하지 아니하였다는 이유로 직권면직 처분을 하였다 ( 이하 , 이 사건 처분이라 한다 ) .

다 . 한편 , 원고는 육군법무관으로 임용되기 이전에 현역병으로 입대하여 만기제대한 사실이 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1호증 , 을 제1호증 , 제3호증 , 제4호증 , 제6호증 내 지 제8호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하고 , 그 하자가 중대 · 명백하므로 무효이다 .

( 1 ) 원고는 2009 . 4 . 1 . 육군법무관으로 임용되었으므로 , 국가공무원법 제71조 제2 항 제3호의 ' 병역법에 따른 병역복무를 마치기 위하여 징집 또는 소집된 때 ' 에 해당하 거나 같은 항 제5호의 ' 그 밖에 법률의 규정에 따른 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 된 때 ' 에 해당하게 되어 필요적 휴직사유가 발생한 것이다 . 따라서 휴직사유 가 소멸되어 복귀하지 않았음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다 .

( 2 ) 원고의 군법무관 복무는 병역의무 이행에 해당하므로 , 이를 이유로 한 면직처 분은 헌법 제39조에 반하여 위법하다 .

( 3 ) 원고는 2009 . 5 . 6 . 피고에게 고충심사를 청구하였음에도 이에 대한 판단을 하 지 않은 채 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다 .

나 . 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다 .

다 . 판단

( 1 ) 새로운 휴직사유 발생 주장에 관하여

위 인정사실에 의하면 , 원고가 그 연수휴직사유 소멸 후 법원서기보의 직무에

복귀하지 않은 것은 국가공무원법 제70조 제1항 제4호의 직권면직사유에 해당함이 명 백하다 .

국가공무원법 제71조 제2항 제3호는 ' 병역법에 따른 병역복무를 마치기 위하여 징집 또는 소집된 때 ' 또는 같은 항 제5호는 ' 그 밖에 법률의 규정에 따른 의무를 수행 하기 위하여 직무를 이탈하게 된 때 ' 를 필요적 휴직사유로 규정하고 있으나 , 위 사유는 공무원 복무의무과 양립할 수 없는 병역법 등 법령상의 의무가 발생한 경우에 한하는 것으로서 이 경우 ' 병역법에 따른 병역복무 ' 란 병역법 제13조에 따른 병역의무의 이행

으로 병역법에 따라 징집 또는 소집되어 복무의무를 이행하는 경우를 의미하는 것이

다 . 따라서 이미 현역병으로 입대하여 병역의무를 이행한 원고가 지원에 의하여 육

법무관으로 임관하여 복무를 하는 것은 ' 병역법에 따른 병역복무를 마치기 위하여 징 집 또는 소집된 경우 ' 라거나 법률의 규정에 따른 의무를 수행 ' 하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 것이므로 , 이는 필요적 휴직사유가 발생한 것이라고 할 수 없다 .

( 2 ) 헌법위반 주장에 관하여

헌법 제39조 제2항의 ' 불이익한 처우 금지 ' 대상으로서 병역의무는 법률이 정하 는 바에 따른 국방의무 이행으로서의 병역의무를 의미하는 것이므로 , 병역법 제3조에

의한 의무복무가 아닌 본인의 지원에 의하여 군법무관으로 근무하는 원고에 대하여 국 가공무원법 규정에 따라 한 직권면직이 위 헌법규정에 위반된다고 볼 수도 없다 .

( 3 ) 재량권의 일탈 · 남용 주장에 관하여

위 인정사실에 비추어 보면 , 원고가 이 사건 처분 이전에 피고에게 고충심사를 청구하였고 피고가 이에 대한 판단을 하지 않고 이 사건 처분을 내렸다는 사정만으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 , 그러한 사정으로 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수도 없다 .

( 4 ) 따라서 , 원고의 주장은 이유 없다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 이 사건 처분이 무효임을 이유로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청 구는 이유 없으므로 기각한다 .

판사 000

판사 000

국가공무원법

제70조 ( 직권 면직 )

① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 직권으로 면직시킬 수 있다 . < 개정 2008 . 3 . 28 >

4 . 휴직 기간이 끝나거나 휴직 사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없 을 때

② 임용권자는 제1항제3호부터 제8호까지의 규정에 따라 면직시킬 경우에는 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어야 한다 . 다만 , 제1항제5호에 따라 면직시킬 경우에는 징계위원회의 동의를 받아야 한다 . < 개정 2008 . 3 . 28 >

제71조 ( 휴직 )

① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 임용권자는 본인의 의사에도 불구하고 휴직을 명하여

야 한다 . < 개정 2008 . 3 . 28 >

3 . 「 병역법 」 에 따른 병역 복무를 마치기 위하여 징집 또는 소집된 때

5 . 그 밖에 법률의 규정에 따른 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 된 때

제73조 ( 휴직의 효력 )

① 휴직 중인 공무원은 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다 .

② 휴직 기간 중 그 사유가 없어지면 30일 이내에 임용권자 또는 임용제청권자에게 신고하여야 하며 , 임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다 .

③ 휴직 기간이 끝난 공무원이 30일 이내에 복귀 신고를 하면 당연히 복직된다 . 끝 .