1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월 내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다 . ( 상법 제651조 본문 ). 그리고 위 보험계약의 해지권은 형성권으로서 그 행사기간은 제척기간이며, 제척기간을 도과하였는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 당사자는 제척기간의 도과 사실을 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 이를 새로이 주장 · 증명할 수 있다 ( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다50712 판결, 대법원 2000 .

10. 13. 선고 99다18725 판결 등 참조 ). 또한 보험계약의 해지권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 되는 것이나 해지의 의사표시는 민법의 일반원칙에 따라

보험계약자 또는 그의 대리인에 대한 일방적 의사표시에 의하며, 그 의사표시의 효력은 상대방에게 도달한 때에 발생한다. 따라서 해지권자가 해지의 의사표시를 담은 소장 부본을 피고에게 송달함으로써 해지권을 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 피고에게 도달할 때에 비로소 해지권 행사의 효력이 발생한다 할 것이어서, 해지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척기간 내에 피고에게 송달되어야만 해지권자가 제척기간 내에 적법하게 해지권을 행사하였다고 할 것이고, 그 소장이 제척기간 내에 법원에 접수되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 위 대법원 99다50712 판결 참조 ) .

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 . ( 1 ) 피고는 2008. 1. 16. 원고와 이 사건 보험계약을 체결하였다. 당시 작성한 청약서의 질문 제10항 " 최근 5년 이내에 의사로부터 진찰, 검사를 받고 그 결과 입원, 수술, 정밀검사 ( 심전도, 방사선, 건강진단 등 ) 를 받았거나 또는 계속하여 7일 이상 치료 또는 30일 이상 투약을 받은 적이 있습니까 ? " 에 대하여 " 아니오. " 란에 ' ' 표시를 하였다. 그런데 피고가 이 사건 보험계약 체결 당시 작성한 청약서 중 ' 계약전 알릴 의무사 항 ' 에는 " 피보험자에 관한 다음 사항은 회사가 보험계약의 청약을 인수하는 데 필요한 자료이므로 보험계약자 및 피보험자는 사실대로 알려야 합니다. ", " 아래 사항 ( 질문 1번 ~ 11번 ) 은 중요한 사항으로 만약 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며, 보험계약자 또는 피보험자의 의사와 관계없이 보험약관상 ' 계약전 알릴 의무 위반의 효과 ' 조항에 의해 계약이 해지될 수 있습니다. " 라고 기재되어 있다 .

( 2 ) 피고는 2009. 7. 27. 경 서울아산병원에서 ' 말기 콩팥 ( 신장 ) 병 ' 진단을 받은 후 같은 달 29일 원고에게 이 사건 보험계약에 따라 보험금을 청구하였다 . ( 3 ) 원고는 위와 같은 피고의 보험금 청구를 받고 에스원 손해사정 주식회사 ( 이하 ' 에스원 ' 이라고 한다 ) 에 손해사정을 의뢰하였고, 에스원은 한국의료분석원에 피고의 기왕증과 현 증상에 대한 인과관계 등에 대하여 의료자문을 요청하였다 . ( 4 ) 이에 대하여 한국의료분석원의 B은 2009. 10. 30. 경 에스원에, ① 피고가 서울 아산병원에서 받은 2005. 2. 17. 조직검사결과에 대하여 " 환자는 신장에 IgA 신증이 있고 피부에 자반증이 있으므로 훼노흐쉐라인 ( Henoch Scholein : HS ) 자반증 신염에 해당 "하고, ② 피고가 2009. 7. 이후 만성신장질환 진단 하에 혈액투석 중으로 현 진단과 2005년 진단과의 인과관계 및 현 증상에 대한 기여도를 묻는 질문에 대하여 " 기왕증의 기여도가 90 % 이고, HS 자반증 신염이 진행되어 말기신부전증으로 진행된 것으로 추정 "된다는 내용의 자문의견서를 회신하였다 .

한국의료분석원은 2009. 11. 2. 에스원에 위 의료자문결과를 송부하였다 . ( 5 ) 원고는 그 무렵 에스원으로부터 위와 같은 의료자문결과를 전달받고 피고의 기왕증 ( 자반증 신염 ) 이 말기신부전증에 영향을 미쳤음을 이유로 피고에 대한 보험금 지급을 거절하였다. 그 후 원고는 2010. 1. 28. 피고가 이 사건 보험계약의 보통약관 제24조 및 상법상 고지의무를 위반하였음을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용의 의사표시가 담긴 이 사건 소장을 제1심법원에 제출하였다 . ( 6 ) 제1심법원은 2010. 2. 24. 피고의 주민등록상 주소지인 ' 서울 성동구 C 102동 501호 ' 를 송달장소로 해서 이 사건 소장 부본을 송달하여 D이 수령하였는데, 송달현황에는 D이 ' 동거인 ( 배우자 ) ' 이라고 기재되어 있다. 하지만 피고는 미혼이고, D은 2007 .

12. 8. 경 피고로부터 위 주소지에 있는 주택을 임차한 임차인에 불과할 뿐 피고의 동거인이 아니다. 그럼에도 제1심법원은 D에 대한 송달이 적법한 것으로 보아 그대로 재판절차를 진행하여 2010. 8. 20. 제1심판결을 선고하고 피고에 대하여 판결문을 공시송달하였다 .

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 피고가 이 사건 보험계약 체결 전 5년 이내에 신장에 대한 정밀검사를 받은 사실 등을 고지하지 아니하여 이 사건 보험계약의 보통약관 제24조에 따른 고지의무를 위반하였음을 에스원으로부터 의료자문결과를 전달받았을 무렵에는 알았거나 늦어도 피고의 보험금 청구에 대하여 거부의 의사표시를 하였을 무렵에는 알았다고 할 것이다. 그러나 원고는 그로부터 1개월 이내에 이 사건 소를 제기하지 아니하였거나, 1개월 내에 원고의 보험계약 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 적법하게 송달되지 아니하여 상법 제651조에서 정한 제척기간을 도과하였다고 볼 여지가 상당하다 .

그럼에도 원심이 이러한 사정들에 대하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 이 사건 보험계약은 피고의 고의 또는 중대한 과실에 의한 고지의무 위반을 이유로 적법하게 해 지되었다고 단정하고 말았다 .

따라서 이러한 원심의 조치에는 상법 제651조에서 정한 해지권의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관박병대

주 심 대법관 박보영

대법관권순일