소송대리인 변호사 이성환

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 온라인 게임개발업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2001.경 인터넷 온라인 게임 형태의 저작물인 'C'(이하 '이 사건 게임'이라 한다)를 개발하여 현재까지 이 사건 게임을 유료로 운영하고 있다.

나. 피고는 2017. 11. 17.부터 'D'라는 게임 사이트(이하 '이 사건 게임 사이트'라 한다)를 개설하여 운영하면서 이 사건 게임 사이트에 접속한 불특정 다수인에게 이 사건 게임을 이용하게 하고, 게임 아이템 등을 판매하는 등의 방법으로 이익을 취득하였다.

다. 피고는 위 나.항과 같은 내용의 범죄사실로 2018. 2. 21. 춘천지방법원 강릉지원으로부터 게임산업진흥에관한법률위반죄로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 발령받았고 (2018고약286), 위 약식명령은 그 무렵 확정되었다.

라. 관련 저작권법 규정은 다음과 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 게임의 저작권자인 원고의 허락을 얻지 아니하고 이 사건 게임 사이트를 개설하여 불특정 다수인이 이 사건 게임을 이용하도록 함으로써 원고의 저작물인 이 사건 게임에 대한 저작권을 침해하였으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 침해행위로 말미암아 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 손해배상의 범위

가. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

원고는, 저작권 제125조 제2항에 따라 피고에게 손해배상으로 국내 퍼블리싱권 행사로 통상 받을 수 있는 금액인 290,000,000원(= 최소 계약금 50,000,000원 + 2년간 최소 이익 보장액 240,000,000원)의 지급을 구할 수 있는데, 피고의 변제자력 등을 고려하여 위 290,000,000원 중 일부인 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

살피건대, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 게임에 관한 국내 퍼블리싱 계약조건으로 '계약기간 2년, 최소 계약금 50,000,000원 이상, 최소 이익 보장액 연 120,000,000원 이상'으로 기재되어 있는 사실, 원고가 제3자와 이 사건 게임에 관한 해외 라이선스 계약을 체결하면서 '계약기간 2년, 계약금 미화 200,000달러, 6개월간 최소 이익 보장액 미화 262,500달러의 30%'로 정한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 게임에 관한 국내 퍼플리싱 계약조건으로 설정한 '계약기간 2년, 계약금 50,000,000원 이상, 연간 최소 이익 보장액 120,000,000원 이상'은 원고가 청약의 유인을 하기 위하여 설정해 놓은 일방적이고 개략적인 기준에 불과한 것으로 보이고, 실제로 이 사건 게임의 국내 퍼플리싱 계약이 원고가 정해놓은 위 계약조건에 따라 체결된다고 인정할 만한 자료가 제출되어 있지 않은 점, ② 원고가 정해놓은 위 계약조건이 실제 이 사건 게임과 유사한 다른 온라인 게임들에 대해서도 적용되는 통상적인 기준이라거나 위와 같은 조건으로 퍼블리싱 계약을 체결하는 것이 게임업계의 관행이라는 점을 인정할 아무런 자료가 없는 점, ③ 원고가 정해놓은 위 계약조건은 대규모 회원을 모집할 수 있는 국내 게임 사이트를 전제로 하여 설정되는 것으로 보이는데, 이러한 대규모 게임 사이트에 적용되는 조건을 피고가 운영한 소규모 게임 사이트의 경우에도 그대로 적용하는 것은 타당해보이지 않는 점, ④ 피고의 이 사건 게임에 대한 저작권 침해기간이 길지 않은 것으로 보이고, 침해행위로 인하여 취득한 이익이 많지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에 대하여 이 사건 게임에 대한 저작권 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이

290,000,000원에 이른다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고가 피고에 대하여 이 사건 게임에 대한 권리행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 원고가 국내 대규모 게임 사이트 운영자와 체결하는 퍼블리싱 계약조건에서 받을 수 있는 금액으로 계산하는 것도 적절해 보이지 아니하므로, 저작권법 제125조 제2항을 근거로 손해액을 산정할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

나. 원고의 제1, 2 예비적 청구에 관한 판단

원고는, 제1 예비적으로 저작권법 제125조의2 제1항에 따라 피고가 영리를 목적으로 고의로 이 사건 게임에 대한 저작권을 침해하였으므로, 피고에게 최대 법정손해배상액인 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 제2 예비적으로 저작권법 제126조에 따라 피고에게 이 사건 게임에 대한 저작권 침해로 인한 손해배상으로 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 저작권법 제125조의2 제4항은 "법원은 제1항의 청구가 있는 경우 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 제126조는 "법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 앞서 는 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 피고의 이 사건 게임 사이트 개설경위, 운영기간 및 이용자 수, 단속 시까지 피고가 실제 취득한 것으로 보이는 이익, 피고의 이 사건 게임에 대한 저작권 침해행위에 대한 형사판결의 양형, 원고가 이 사건 게임의 사설 서버를 운영한 다른 사람들에 대하여 제기한 손해배상 사건에서 인정된 손해액 등을 비롯한 제반 사정을 참작하여 피고의 이 사건 게임의 저작권 침해로 말미암은 원고의 재산적 손해를 20,000,000원으로 정한다. 따라서 원고의 제1, 2 예비적 주장은 20,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 범위 내에서만 이유 있다.

다. 피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고는, 약 한달 간 이 사건 게임 사이트를 운영하면서 불특정 다수인에게 이 사건 게임을 이용하게 하여 2,080,000원의 이득을 취득하였을 뿐이므로, 원고는 피고에게 이 사건 게임의 저작권 침해행위로 인한 손해배상으로 위 2,080,000원만 청구할 수 있을 뿐이라고 주장한다.

그러나 피고가 제출한 증거만으로는 피고의 이 사건 게임에 대한 저작권 침해행위로 인한 이득액이 2,080,000원에 불과하다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피고의 이득액이 2,080,000원이라고 보더라도, 원고로서는 피고의 침해행위로 인한 실제 손해액을 입증하여 그 상당액을 손해배상으로 구할 수 있고, 저작권법 제125조 제1항에 따라 피고의 이득액을 손해액으로 보아 그 상당액을 손해배상으로 구할 수도 있으며, 앞서 본 바와 같이 저작권법 제125조 제2항, 제125조의2 제1항에 따라 손해배상을 구할 수도 있는바, 위 손해배상액 산정 방법 중 하나 또는 여러 방법을 선택하여 손해배상을 구할 수 있어 반드시 우선적으로 저작권법 제125조 제1항에 따라 손해배상을 구하여야 하는 것은 아니다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결

결국 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2018. 9. 8.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 1. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이소민

판사 박진욱