가. 피고인 1) 사실오인 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 빠는 등의 행위를 한 사실은 있지만, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 동의 하에 위와 같은 행위를 한 것일 뿐이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 준강간미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 성폭력 치료강의 수강 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼울 뿐만 아니라, 공개고지명령을 면제한 것은 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지로 다투었고, 이에 원심은, 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면,「이 사건 당시 피해자는 과다한 음주와 그에 따른 수면으로 인하여 항거불능의 상태에 놓이게 되었고, 피고인은 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤음을 넉넉히 인정할 수 있다.」라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 준강간미수의 공소사실을 유죄로 인정하였다

(국민참여재판으로 진행된 원심에서 배심원 7명 전원은 만장일치로 유죄 의견을 내었다). 피해자 D 및 당시 함께 있었던 친구들인 F, G의 각 법정진술을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 국민참여재판 배심원들의 만장일치 유죄 의견을 받아들여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 준강간미수의 공소사실을 유죄로...