[2] 행정청이 건설산업기본법 및 구 건설산업기본법 시행령의 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 할 때 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 영업정지 기간을 감경하지 아니한 경우, 영업정지 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법한지 여부(적극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 건설산업기본법(이하 ‘법’이라고 한다) 제25조 제2항 은 “수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 관할 행정청은 건설업자가 위와 같은 하도급 제한 규정을 위반한 경우 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있고( 제82조 제2항 제3호 ), 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있다[ 제84조 전문(전문)].

위와 같은 위임에 따라 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제80조 제1항 은 “ 법 제84조 의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 [별표 6]과 같다.”라고 규정하고, 제2항 본문은 “국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항 에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 한편 시행령 [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준(이하 ‘이 사건 처분기준’이라고 한다)은 ‘1. 일반기준’에서 “가. 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, ‘위반행위의 횟수’에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다.”라고 규정하고 있다.

나. 원심은, 원고가 해당 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 이루조경개발 주식회사에 ① 2014. 5. 19. 이 사건 공사 중 토공사와 철근콘크리트공사 등을 주요공정으로 하는 시설물공사를, ② 2014. 10. 16. 이 사건 공사 중 포장공사업에 상응하는 공사를 주요공정으로 하는 부대토목공사를 각각 하도급 준 사실을 인정하였다.

원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 원고의 위와 같은 행위는 각각 별개의 하도급 제한 규정 위반행위에 해당한다고 판단하였다. 아울러 원심은 법 및 시행령에서 규정하고 있는 ‘위반행위의 횟수’는 처분의 상대방인 건설사업자 등이 최근 1년간 위반행위로 처벌받은 횟수를 의미할 뿐이고, 이를 근거로 수개의 위반행위에 대하여 일괄하여 ‘1개의 처분’을 해야만 한다고 볼 수는 없다는 전제하에, 위와 같은 원고의 2개의 위반행위에 대하여 법 제82조 제2항 이 정한 1년 이내의 기간 범위 내에서 이 사건 처분기준에 따라 각 ‘위반행위별로’ 원고에게 부과한 5개월 영업정지 및 6개월 영업정지 처분은 모두 적법하다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법령과 관련 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위의 개수나 이 사건 처분기준의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 법 제82조 제2항 은 건설업자가 하도급 제한을 위반한 경우 등에 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 이 사건 처분기준은 “① 법 제81조 제5호 , 제7호 또는 제10호 의 사유로 시정명령을 하였으나 정당한 사유 없이 응하지 않아 행정처분을 하는 경우, ② 법 제82조 제1항 제6호 · 제7호 또는 같은 조 제2항 제5호 의 사유로 행정처분을 하는 경우, ③ 과징금을 부과한 규정을 다시 위반하거나 이미 부과된 과징금을 기간 내에 내지 않은 상태에서 다른 규정을 위반하여 행정처분을 하는 경우, ④ 행정처분대상 건설업자가 과징금 부과를 원하지 않는 경우”에는 과징금처분이 아닌 영업정지처분을 하도록 규정하고 있다[1. 일반기준, 나. 1)의 가) 내지 라)항, 이하 통틀어 ‘영업정지처분 조항’이라고 한다].

이와 같이 건설업자의 위반행위에 대한 제재 규정으로서의 관련 규정의 체계 및 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 처분기준 중 영업정지처분 조항은, 행정청에 영업정지 또는 그를 갈음한 과징금 중 하나를 선택할 수 있도록 재량을 부여하면서도, 다만 앞서 본 바와 같이 일정한 사유에 해당되면 행정청이 영업정지를 갈음한 과징금을 부과할 수 없도록 함으로써 그 재량 행사의 한계를 규정한 것이라고 봄이 타당하다. 특히 위 ④의 경우 과징금이 아닌 영업정지처분을 하도록 규정한 취지는 사회통념상 영업정지보다 과징금처분이 더 가벼운 것으로 인식될 수 있지만 처분의 상대방이 적극적으로 과징금처분을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다면 그 의사를 존중하여 과징금을 부과할 수 없도록 한 것에 그치는 것일 뿐, 나아가 처분 상대방이 과징금처분을 원하면 반드시 과징금처분을 해야 한다는 취지로 해석할 수는 없다.

나. 원심은 이 사건 처분기준 중 위 ④ 규정을 행정청에 대하여 ‘법을 위반하여 관계 법령에 의한 제재의 대상이 된 건설업자에게 어떠한 종류의 처분을 원하는지 그 의사를 확인할 의무’를 부과하는 취지로 보기는 어렵고, 피고가 원고에게 이 사건 각 처분을 하면서 어떠한 종류의 처분을 원하는지 그 의사를 확인하지 않은 데에 잘못이 있다고 할 수 없으며, 어떠한 처분을 원하는지에 관하여 별다른 의사를 표시하지 아니한 원고에게 법 제82조 제2항 제3호 에서 정한 원칙에 따라 과징금이 아닌 영업정지 처분을 한 것은 적법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건설산업기본법령의 처분기준에 대한 해석·적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

행정청이 법 및 시행령의 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 함에 있어 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 아니한 채 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’이 정한 영업정지 기간대로 영업정지 처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없고, 다만 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다 ( 대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결 참조).

원심은, 피고가 여러 사정을 고려하여 이 사건 처분기준을 적용한 결과 2건의 위반행위 중 최초의 위반행위에 대하여만 영업정지 기간을 6개월에서 5개월로 감경한 이상, 피고는 시행령 제80조 제2항 의 감경 기준을 고려하였다고 보아야 하고, 피고가 ‘감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 처분에 재량권 일탈·남용이 인정되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.