원고의 위 초과부분에 대한 청구는 기각한다.

소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1969.3.24. 철도○○○ 직원규정에 의하여 견습공으로 채용되고 그후 고원으로 임명되어 1982.4.28. 의원면직 되기까지(1969.12.3.부터 1972.11.24.까지 군복무를 위하여 휴직했다가 같은해 12.20. 복직한 기간을 합하여) 13년 1개월 근속한바 피고는 원고에게 근로기준법 및 단체협약에 따른 퇴직금을 지급함에 있어서 판시 규정 제54조 제2호(휴직기간의 제외 규정)에 의하여 군복무를 위하여 휴직하였다 복직한 기간을 제외한 나머지 기간에 상응한 퇴직금을 지급한 사실을 확정한 후 기간을 개정전 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항 에 의하면, 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있었고, 병역법(1970.12.31법률 제2259호) 제69조 제2항 , 제3항 에 의하면, 국가는 그 공무원이 실역에 복무하기 위하여 입영한 때에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마친 때에는 복직시켜야 하며, 그 공무원이 실역에 복무하게 되어 휴직된 때에는 그 승진에 있어 복무기간을 실무의 종사기간으로 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 각 규정 및 퇴직금제도의 취지에 비추어 살피건대, 적어도 위 개정전 병역법시행 당시 직장에 근무중이던 자가 병역의무의 이행을 위하여 군에 입대한 경우에 그 실역에 복무한 기간은 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수에 산입하여야 할 것이고( 당원 1968.6.25 선고 68다371 판결 참조) 따라서 위 철도청 ○○○ 직원규정 제54조 제2호의 퇴직금 계산기간에서 제외하기로 한 휴직기간에는 병역의무의 이행을 위한 군복무로 인한 휴직기간은 포함되지 아니한다 하여 위 제외기간에 해당하는 원고의 퇴직금 청구를 인용하고 있다. 그러나 위 구 병역법 제76조 제2항 의 규정은 그 규정의 취지로 보아 군복무기간은 퇴직금액산정에 기준이 되는 재직기간에 포함되는 것이라 할 것이나( 당원 1968.6.25. 선고 68다371 판결 참조) 위 개정된 병역법 제69조 제2항 , 제3항 의 규정을 실역에 복무하기 위하여 입영함으로써 휴직하게 된 공무원이 복무를 마친 경우 그 직장에의 복직을 보장하고, 군복무로 인하여 휴직된 때에도 승진에 있어서는 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다는 것이지 위 휴직기간을 승진의 경우 이외에 퇴직금의 지급기간에 까지 가산하라는 취지로는 해석되지 아니한다고 할 것이다 .

따라서 원고의 군복무로 휴직한 기간중 위 병역법이 개정되기 전인 1969.12.3부터 1970.12.31까지 약 1년 1개월은 퇴직금산정기준이 되는 근속연수에 포함된다 할 것이나 그 후 복직된 1972.12.20까지의 1년 11월 20일간은 근속연수에 합산할 수 없다 할 것이므로 이건 퇴직금산정의 기준연한은 위 휴직기간을 제외한 11년 1월 10일을 기초로 산정한 금액이어야 함 에도 원심이 위 휴직기간을 합산하여 이를 기초로 산출된 퇴직금(3,664,150원)중 이미 수령한 금원을 공제한 금액의 지급을 피고에게 명한 조치는 위 개정된 병역법 제69조 제2항 , 제3항 의 규정의 취지를 잘못해석 적용하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 위 인정범위 안에서 이유 있다 할 것이고, 이 사건은 민사소송법 제407조 제1호 의 경우에 해당하므로 원심판결 일부를 파기하고 당원이 자판하기로 한다.

이 사건에 있어 사실 및 증거관계(원고의 재직기간, 군복무기간, 퇴직당시의 평균임금)는 원심의 그것과 같으므로 민사소송법 제395조 , 제390조 에 의하여 이를 인용하기로 한다. 원고는 군복무를 위한 휴직기간은 퇴직금산정기간에 합산되어야 한다고 주장하고, 피고는 근로기준법 및 단체협약에 따른 철도청 ○○○직원규정 제54조 제2호에 의거하여 제외되어야 한다고 다투고 있는 바 앞서 판시한 바와 같은 이유로 원고가 군복무로 인한 휴직기간중 위 법조의 개정전인 1년 1개월은 근속기간에 합산되어야 하나 같은 법조의 개정후 복직시까지의 1년 11월 20일은 위 근속기간에서 제외되어야 하므로 이를 기초로 한 원고의 근속기간 11년 1월 10일을 기초로 한 원고가 받을 퇴직금액은 금 3,664,150원(11,020×30×11 1/12)이라 할 것이고 그 중에서 원고가 수령사실을 자인하는 금 3,361,344원을 공제하면 피고가 원고에게 추가 지급할 퇴직금은 금 302,806원이 되므로 위 금원 및 이 사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 초과하여 피고에게 지급을 명한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결은 부당하므로 원심판결을 파기하고, 그 부분에 대한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하며 총소송비용은 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.