1. 주위적 청구에 관한 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 원고와 피고 사이의 2004. 10. 14.자 대물변제약정은 그 조건을 충족하지 못하여 효력이 상실되었고, 2004. 11. 30.자의 확인각서가 위 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되지 아니한다는 등의 이유로 피고가 원고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이에 관한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 및 그 증명력에 관한 법리 오해나 채무의 이행불능에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 예비적 청구에 관한 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은, 원고와 피고 사이에 이 사건 빌라의 공사대금을 4억 8660만 원으로 정산하였고 그 외에 도급인인 피고가 추가로 1억 3640만 원을 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고( 민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다.

원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 빌라 중 202호, 302호, 401호 및 402호를 제3자에게 각 전세 주어 그들로부터 각 전세금을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 원고가 유치권자로서 점유하는 위 4세대에 관하여 피고에게 반환하여야 할 부당이득을 산정함에 있어서, 원고가 실제로 얻은 전세금의 법정이자 상당액이 아니라 월 차임 상당액을 기준으로 삼은 원심에는 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

다. 나아가 원심은 원고가 이 사건 빌라 중 101호, 102호 및 202호에 관하여도 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로 이를 점유·사용하고 있다고만 한 다음 원고가 피고에게 그 월 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고와 위 각 세대에 실제로 거주하는 사람 사이의 위 각 세대의 사용에 관한 법률관계 등을 심리함으로써 원고가 구체적으로 얻은 이익의 종류 및 내용을 밝힌 다음에 원고의 부당이득반환의무를 확정하였어야 했다. 그에 이르지 아니한 채 만연히 월 차임 상당액의 부당이득반환의무를 긍정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하며, 예비적 청구에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.