1. 원심은, 제1심에서 패소한 신청인의 이 사건 본안청구중 일부는 확정판결( 부산지방법원 1990.9.5.선고 90가합2270 판결 )의 기판력에 저촉되고, 그 나머지 청구도 상대방이 소외 주식회사 한일유업의 대표이사로서 하였다고 신청인이 주장하는 일련의 행위가 위 회사의 채권자인 신청인에 대하여 직접 불법행위를 구성한다고는 보기 어렵고, 또 신청인이 주장하는 바와 같은 위 회사의 채무불이행으로 인하여 신청인이 재산상의 손해 이외에 별도의 정신적 손해를 입었으리라는 특별한 사정이 전혀 엿보이지 아니하며, 위 회사가 신청인에게 신청인이 주장하는 바와 같은 별도의 손해배상의무를 지고 있다고 인정될 여지도 희박하여 결국 인용되기 어려우므로, 신청인이 패소할 것이 명백한 것이 아니라는 점에 대한 소명이 없다고 판단하였다.

관계소명자료와 기록에 의하면, 위 확정판결에서 신청인의 상대방에 대한 금원지급청구가 본안에 대한 판단을 거쳐 기각되었음이 분명하므로 위 확정판결에 소론과 같이 기판력이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 불법행위의 성립 및 손해의 발생 등의 법리에 관한 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같은 각 법령 및 판례위반, 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 이유모순, 채증법칙 위배, 헌법위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 제1심에서 패소한 당사자가 제2심에서 소송상의 구조를 신청한 경우에, 민사소송법 제118조 제1항 단서에 규정되어 있는 “패소할 것이 명백한 경우”가 아닐 것이라는 요건의 존부를 판단함에 있어서, 그 당사자가 제1심에서 패소한 사실만을 가지고 막바로 제2심에서도 패소할 것이 명백하다고 단정할 수는 없는 것이지만, 패소할 것이 명백한 경우가 아니라는 점에 관한 소명의 정도는 제1심에서 소송상의 구조를 신청하는 경우에 비하여 좀더 구체적인 소명을 필요로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 항소인이 제2심에서 소송상의 구조를 신청하려면, 자신이 제1심에서는 패소하였지만, 제1심 판결에 사실상·법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다고 할 것이다.

제1심 법원이 소론과 같이 신청인의 신청에 의하여 소송상의 구조를 하였다고 하더라도, 신청인이 제1심에서 패소한 이상, 원심에서 다시 소송상의 구조신청을 함에 있어서는 자신이 패소할 것이 명백한 경우가 아니라는 점에 관하여 제1심에서보다 구체적인 소명을 하여야 할 것이므로, 그와 같은 사유가 소명되지 아니하였다는 이유로 신청인의 소송상의 구조신청을 기각한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 민사소송법 제118조 또는 제261조 의 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 신청인이 패소할 것이 명백한 경우가 아니라는 점이 소명되지 아니하였다면, 설사 신청인이 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 점에 대한 소명이 부족하다고 본 원심의 부가적인 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 위법은 결정에 영향을 미칠 것이 못된다.

3. 또한 기록에 의하면, 원심이 원심결정의 사건번호에 명백한 오류가 있다는 이유로 이를 경정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 민사소송법 제210조 나 제197조 를 위반하거나 그에 관한 법리를 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결국 논지는 모두 이유가 없으므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.