상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 상고이유 제1점에 대하여. 논지에 의하면 원심은 갑 1호증의 1 내지 6 (본건 공사의 도급계약서) 및 갑 2호증의 1 (해제통지서)의 기재만으로써 본건 원피고 사이의 도급계약이 해제된 사실을 인정하고 있으나 첫째로 본건과 같은 도급계약을 해제하려면 우선 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고할 것이며 둘째로 만일 본건 계약해제가 일이 완성되기 전에 도급인이 하는 해제권의 행사라면 도급인인 원고는 우선 손해를 배상하여야 될것이라 한다. 뿐만 아니라 가사 약정된 준공기일을 피고가 어겼음을 이유로하여 본건 계약의 해제가 이루어진 것이라 할지라도 그 약정 준공기일인 1957. 6. 30.이 지난뒤인 같은해 7월 26일 이후에도 본건 공사의 대금이 원피고 사이에서 건네진 사실이 있을뿐 아니라 (갑 3호증의 151 내지 158) 같은해의 9월 이후에는 원고조합이 본건 공사의 전도금까지 피고에게 지급하고 있는 것이다(갑 3호증의 158.159). 그렇다면 본건 공사의 준공기일은 그 뒤에 연기하기로 합의하였다고 보는것이 상당할 것이라는 것이다.

생각하건대 원심이 증거로 채택하고 있는 갑 1호증의 1 내지 6의 기재와 갑 2호증의 1의 기재에 의하면 본건 공사의 준공기한은 1957. 6. 30.로 정하였고 수급인이 만일 이 기한후 열흘이 지나도록 준공하지 못할 경우에는 도급인은 계약의 전부를 해제할수있게끔 약정한 사실과 피고가 위의 기한안에 공사를 준공시키지 못하였으므로 원고는 1957. 11. 1. 위의 약정에 따라서 본건 도급계약을 해제한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 따라서 원심이 인정한 원고의 위의 해제권 행사는 구 민법 제541조 에 의한 해제권의 행사도 아니거니와 또한 구 민법 제641조 에 의한 도급인의 해제권행사도 아닌 것이다. 그러므로 원고의 위의 해제권의 행사가 약정해제권의 행사가 될수 없다는 전제아래 논리를 전개하는 논지는 이유없다. 그리고 논지중 본건 공사의 준공기일은 연기된 것으로 보아야 된다는 부분에 관하여 보건대 피고는 본건에 관한 원심 변론의 종결에 이르기까지 적극적으로 논지와 같은 사실을 주장한 흔적이 없을뿐더러 논지가 지적하는 갑제3호증의 151 내지 158 및 159(청구서 내지 영수증)의 기재만으로서는 이와 같은 사실을 인정하기에 부족하다. 그러므로 원심판결에 심리미진이나 사실오인이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 불과하다.

논지는 나아가 도급계약은 쌍무계약이므로 원심이 원고의 해제권 행사가 적법하다고 인정하려면 우선 원고가 도급금을 지급하였는지의 여부를 알아보았어야 될터인데 이 점을 따져보지 않은 허물을 원심은 내포하고 있다는 것이다.

그러나 원심판단의 전체의 취지는 원고가 본건 도급계약의 해제권을 행사할 당시에 이미 공사금이 과급되고 있었다는 취지이므로 원심이 원고의 대금지급 의무의 이행여부를 알아보지 않았다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여. 논지를 추려보건대 원심이 인정한 사실대로 한다면 본건 공사금 채권은 원고의 승낙을 얻어서 식산은행에게 양도하였으므로 그 뒤에 다른 사정이 생기지 않는한 원고는 본건 공사금을 반드시 식산은행에 대하여서만 지급할 의무가 있다고 보아야 될 것임에도 불구하고 원심은 원고가 본건 공사대금의 일부를 피고의 대리인으로 인정한 채현묵 및 천순욱에게 정당하게 지급된 것이라고 단정하였으니 이러한 점으로 보아서 본건 도급공사 계약은 이미 1953년 12월부터는 원 피고 사이에 의사가 맞지 않아져서 도중에 피고가 시공하지 않게된 사실을 인정하기에 넉넉하다는 것이다.

그렇다면 원심으로서는 어찌하여 위에서 본 바와같이 원고가 본건 공사대금의 일부를 도중에 와서 그 채권양수인인 식산은행에게 지급하지 아니하고 피고의 대리인이라고 인정한 사람들에게 치르게 되었는가를 잘 알아보았어야 될터인데 이 점을 소홀히한 허물이 있다는 것이다.

그러나 원심이 사실인정이 논지가 주장하는 바와같이 되어있는 것은 사실이라 할지라도 원고가 본건 공사대금을 피고를 위하여 지급한 사실에 있어서는 그 양수인이 식산은행이건 또는 피고의 대리인들이건 원고를 위하여서는 동일한 것이므로 이 점에 관하여 공사금 채권의 양수인인 식산은행이 이의를 한다면 모르거니와 양도인인 피고가 이의할 성질의 것은 못된다할 것이요, 따라서 원심이 논지가 지적하는 점을 알아보지 않았다하여 이 사건에 있어서는 심리미진 내지 사실오인의 위법이 있다고 는 할수없다할 것이다. 이 논지도 이유없다.

(3) 상고이유 제3점에 대하여. 논지에 의하면 원심은 골재가 본건 공사의 실형고에 포함되어야 할것은 당연한 일이라고 판시하고 있으나 이 골재는 그 소유권이 피고에게 귀속되는 것이므로 그 처분권은 피고에게만 있다는 것이다. 그러하거늘 피고가 원고에게 인계한 일도없는 본건 골재를 본건 공사의 실형고에 산입하였으니 이것은 당사자의 주장을 무시하였거나 그렇지 않으면 증거에 의하지 않은 사실인정을 한 셈이 된다는 것이다. 과연 원심판시이유에 의하면 본건 공사계약이 해제되는 마당에 있어서 본건 공사에 쓰기 위하여 채취한 골재가 공사 실형고에 포함되어야 할 것은 당연한 일이다 라고 판시함으로써 논지가 지적하는 바와같은 허물을 범한것은 사실이로되 그러나 만일 본건 골재가 본건 공사의 실형고에 포함되지 않는다면 피고는 그것에 상당하는 금액을 부당이득금으로서 그만큼 더 원고에게 지급하여야 될 지위에 있을뿐 아니라 가사 피고가 구태여 본건 골재에 대한 현물을 추심하고자 한다면 본건 소송과는 별도로 그 권리를 주장할수도 있을것이므로 논지가 지적하는 원심의 허물은 원심판결의 결과에는 피고를 위하여 유리한 영향을 가져오는 것이 못된다할 것이다. 그러므로 이 논지도 버린다.

(4) 상고이유 제4점에 대하여. 원심은 갑4호증(감정서)의 기재를 취신함으로써 피고가 시공한 본건 재방공사의 실형고를 계산한 모양인데 대체로 본건공사는 전라북도 수리조합 연합회의 기사가 현장에 상주하면서 감독하고 아울러 그 실형고도 감정하였으니 위의 감정서의 기재내용과 같이 실형고의 약 1/4을 넘는 정도의 공사금의 과급이 되었으리라고는 생각되지 않고 만약 그렇게 본다면 위의 감정서는 우리의 경험법칙에 어긋난 것이 된다는 것이다.

그러나 원심이 갑 4호증의 기재를 취신한 조처에는 조금도 잘못이 없고 논지는 원심의 전권에 속하는 사실인정을 별로 그럴듯한 근거도없이 헐뜯는데 불과하다. 이유없다.

(5) 상고이유 제5점에 대하여. 원고는 본건 공사대금을 피고측에게 줄때마다 원고측의 기사가 실형고를 정당하게 감정한뒤에 지급한 것이므로 본건 공사대금의 과급이 있을수 없는 것이라고 피고는 주장하였는데 원심은 이 점에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.

그러나 원심판시의 이유에 보면 원심은 원고가 본건 공사대금으로서 4,287,095원을 과급한 것이라고 사실인정을 하고 있음에 비추어 결국 논지가 주장하는 점을 심판한 것이라고 보아야될 것이다. 이 논지도 이유없다.

(6) 상고이유 제6점에 대하여. 원심이 증인 김종화 및 박승희의 증언으로써 피고의 중기사용료와 은행에 대한 금리는 피고가 부담하여야 될 성질의 것이라고만 판시 한것은 판결에 그 원인을 밝히지 않은 이유불비의 허물이 있는 것이라고 주장한다.

생각하건대 비록 원심이 그 판시이유에서 피고가 논지가 말하는 사용료 내지 금리들을 부담하지 않으면 안 될 원인을 밝히지 않았다하더라도 그렇다고하여 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있는 것으로는 볼수 없다.

따라서 이 논지는 상고인의 독단에 지나지 못한다.

(7) 상고이유 제7점에 대하여. 이미 위에서 본바와같이 원심은 골재의 대금도 피고의 승낙없이 본건공사의 실형고에 계산하였고 또 위의 (7)항에서 본 중기사용료와 은행에 대한 금리도 피고의 부담으로 게산한탓으로 필경 원심이 인정한 본건 공사금의 과급액 계산은 잘못된 것이 된다는 것이다.

그러나 이 논지는 이미 위의 (3)항과 (6)항에서 본 이유없는 논지들을 전제로하는 이론전개이므로 구태여 다시 보지않기로 하거니와 그 밖에 원심이 갑3호증의 기재를 채용하여 본건 공사의 과급금을 인정한 처사에는 조금도 채증상의 위법이 인정되지 않는다. 따라서 이 논지도 이유없다.

(8) 상고이유 제8점에 대하여. 구 민법 제170조 제2호 에 규정된 3년의 단기시효 속에는 본건의 원고청구와 같이 도급인이 수급인에게 과급한 돈의 반환을 청구하는 채권도 포함된다고 보아야 되는데 원심이 본건 청구가 여기에 해당하지 않는다고 본 것은 법리를 오해한 허물이 된다는 것이다.

그러나 구 민법 제170조 제2호 에 규정된 수급인의 공사에 관한 채권은 어디까지나 수급인이 채권자로서 나설 경우의 채권만을 가리키는 것이지 본건과 같이 도급인이 수급인을 상대로 그 공사의 과급금의 반환을 청구하는 채권 따위는 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 당원과 의견을 같이한 원심의 판단은 정당하고 잘못이 없다.

(9) 상고이유 제9점에 대하여. 논지에 의하면 원심은 원고가 피고측에게 본건 공사금을 지급할때에 그 채무가 없는 사실을 알고 있었다는 점에 관하여 아무러한 증거가 없노라고 판시하였는데 그러한 기록에 나타난 여러가지 사정을 참작하면 그러한 점을 충분히 인정할수 있다는 것이다.

그러나 논지가 말하는 점에관한 원심의 사실인정은 적법하고 채증상의 위법이 없다. 논지는 상고인의 독자적 견해에 불과하다.

(10) 상고이유 제10점에 관하여. 원심은 피고가 제출한 반증을 배척함에 있어서 친절하게 필요한 대목에 가서 구체적으로 그 취지를 밝혀서 배척하지 않고 도거리로 배척함으로써 증거에 대한 판단을 그르치고 있다는 것이다.

그러나 논지와같은 방법으로 원심이 피고가 제출한 반증자료를 배척하고 있다손 치더라도 곧 그것만으로서 증거에 대한 판단을 그르치고 있다고는 말할수 없다할 것이다. 이 논지도 이유없다.

피고 본인이 제출한 추가상고이유서는 소정기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 보지않는다.

이리하여 본건 상고이유는 하나도 쓸만한것이 없으므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.

관여법관 들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.