피고인을 징역 1년에 처한다.

가. 법리오해 주장

변호인은, ① 피고인이 피해자 공소외 3으로부터 교부받은 돈은 공소외 1 소유의 도박수익금이고 피해자는 공소외 2와 함께 이를 절취하여 잠시 보관하고 있었을 뿐 위 돈에 대한 소유권이나 처분권한을 취득한 것이 아니므로 공갈죄의 피해자가 될 수 없고, ② 피고인은 공소외 1의 지시에 따라 위 돈을 피해자로부터 이를 회수한 것이지 자기 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사, 즉 불법영득의사가 없었으며, ③ 그 가담정도에 비추어 공소외 4의 범행에 대한 방조범에 불과하다. 그럼에도 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)의 정범으로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단

피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실에 기재된 사실관계에 대하여는 모두 인정하고 있으므로 이를 전제로 하여 변호인의 주장을 살펴본다.

1) 피해자 공소외 3이 공갈죄의 피해자가 될 수 없는지 여부

타인의 재물인가의 여부는 민법·상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 등 참조). 그런데 금전의 경우 고도의 유통성을 갖고 있어 물건임과 동시에 가치라 할 것이고, 이 중 가치의 면에 중점을 두는 것이 거래통념과 사회상식에 부합한다고 할 것이다. 따라서 금전은 그 점유와 함께 소유권이 이전하며, 절취한 금전이라 하더라도 그 피해자에게 반환청구권이 인정되지 아니하고 부당이득 또는 손해배상의 문제만 남게 되는 것이다( 민법 제250조 단서 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 객체인 돈이 공소외 1이 피고인을 통해 보관하고 있던 도박수익금 중 일부라 하더라도, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자가 위 도박수익금을 절취한 후 이틀 이상의 시간이 경과하였고, 위 도박수익금이 보관되어 있던 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) (건물이름 및 호수 생략)로부터 상당한 거리가 있는 서울 강동구 성내동 (지번 2 생략)에 있는 피해자의 집에 보관되어 있었던 이상 이 사건 범행 당시 위 돈에 대한 사실상의 지배관계는 이미 피해자에게 이전되었다 할 것인바, 따라서 이 사건 범행은 피해자의 소유에 속하는 돈을 객체로 한 것이므로 그 돈이 피해자가 절취한 공소외 1의 도박수익금과 동일한 것이라는 사정만으로는 공갈죄의 성립에 지장이 없다. 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인에게 불법영득의사가 없었는지 여부

피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피해자가 공소외 1의 도박수익금을 절취한 바가 있어 공소외 1의 피해자에 대한 부당이득 또는 손해배상 채권이 있고, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈을 공소외 1에게 전달하였다 하더라도, 절도범인이 피해자임을 확인한 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1의 지시를 받고 조직폭력배인 공소외 4와 함께 피해자를 찾아가 협박하여 돈을 교부받는 행위는 권리행사방법으로서 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘었다 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있음을 인정할 수 있다. 변호인의 이 부분 주장은 피해자로부터 교부받은 돈을 공소외 1에게 전달하였을 뿐 피고인이 자기 스스로 소유물과 같이 이용·처분할 의사가 없었다는 취지로 보이나, 이 사건 범행에 있어서 위와 같이 피고인이 공소외 1의 지시를 받고 이 사건 범행에 이른 이상 피고인과 공소외 1의 공범관계가 인정된다 할 것이고, 그와 같은 공범관계가 인정되는 이상 변호인이 주장하는 사정은 공범의 내부관계에서 갈취품의 분배 문제에 대한 것이고, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 피고인이 방조범에 불과한지 여부

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 공소외 1의 지시를 받은 피고인이 공소외 4에게 ‘돈을 찾아주면 공소외 1이 사례를 할 것’이라는 취지로 부탁하면서 피해자의 인적사항을 알려주어 공소외 4가 이를 승낙하였고, 피고인이 공소외 4와 함께 피해자를 만나 데리고 다니면서 공소외 4가 피해자를 위협하고 피해자의 집에 가 피해자로부터 돈을 교부받은 이 사건 범행의 공모 및 실행행위 과정에 비추어 보면, 피고인과 공소외 4 사이에 피해자로부터 돈을 갈취하려는 의사연락에 따른 공동가공의 의사가 있었고, 그 가담내용, 정도 및 피해자가 외포된 경위에 비추어 피고인에게 이 사건 범행 실행에 대한 기능적 행위지배도 존재하였다고 볼 것이므로, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄에 대한 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 보관하고 있던 공소외 1의 도박수익금을 피해자가 절취한 사실을 알게 된 피고인이 공소외 1의 지시를 받아 조직폭력배인 공소외 4와 공동하여 피해자를 위협하고 피해자로부터 돈을 갈취한 범행의 수법과 범행에 이르게 된 경위에 비추어 이 사건 범행의 죄질과 범정이 매우 좋지 아니한 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행의 가담 정도가 경미하다고 보기 어렵고, 오히려 피고인은 공소외 4를 이 사건 범행에 가담시키고 그와 공동하여 피해자를 공갈한 다음 돈을 교부받은 것으로서 이 사건 범행에 적극적으로 가담한 점 등은 인정되나, 한편, 피고인이 이 사건 범행의 객관적인 사실관계를 시인하면서 반성하고 있는 점, 피고인은 피해자로부터 갈취한 돈을 모두 공소외 1에게 전달하여 이 사건 범행으로 직접적인 금전적 이익을 취하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 도로교통법위반으로 인한 벌금 전과 1회 이외에 다른 형사처벌 전력이 없고, 피해자와 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인의 사실상 배우자 공소외 5는 뇌종양으로 투병 중이고, 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 제반 조건들에 비추어 보면, 원심의 형량은 다소 무거워 부당하다고 보인다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 제1항 제3호 , 형법 제350조 제1항 , 제30조 (징역형 선택)